强制清算实务中一些疑难问题初探

强制清算中的疑难问题及解决方法初探从清

算管理人视角

北京大成（南京）律师事务所杨荣进董烨

按我国法律规定：公司清算分为破产清算和非破产清算，对于公司的非破产清算，存在着自行清算和强制清算的分类，我国公司法仅对有限责任公司和股份有限公司这两类公司规定必须进行法定清算，其他清算形式如任意清算等，未做规定。公司解散后首先由公司自行清算，自行清算是公司组织的清算，在无法自行清算或者逾期未清算时，法院可依申请组织强制清算。

强制清算实际上是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进行的清算，其法律依据为《公司法》181条、184条等、《公司法》司法解释二、最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知以及一些省、市法院所做的操作规范等。对我们从事清算实务的管理人等而言，法条资源显然不足，因此，就强制清算中遇到的问题，并结合我们在实务中的做法，探索解决问题的方法，求教于方家，以推动清算业务的发展。

一、清算组或者清算管理人的选择与组成

公司法没有明确规定清算组的法律地位。在自行清算中，清算组由股东或董事组成或股东会选任，亦可聘请专业人士参与，其法律关系可准用民法中委任的规定，清算组与公司之间为委任关系，即清算组受公司委任从事清算工作。基于受委任人的法律地位，清算组应当

向公司股东会负责；也可解释为清算组为公司机关，类似于董事会。

在强制清算中，根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第22条，清算组的来源有三：公司股东、董事、监事以及高级管理人员；《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人；公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。

但与破产清算不同的是，清算中的公司仍具有法人地位及清算目的范围内的权利能力，公司股东会、监事会存续并享有一定权利，对公司和股东负责并侧重保护股东的利益。法院的监督较弱，中立性更强。由于清算中没有债权人会议的监督和权利制衡，清算组的权利也主要由股东会或监事会制约。实务中的问题是，强制清算多由于股东之间利益严重对立而形成，否则公司基本可以自行清算。由股东、董事组成的清算组或者股东、董事与中介机构人员混编而成的清算组会在债权认定，资产处置等问题上会继续股东之间的争议，以各自所代表股东的利益为基本出发点，在重大问题上无法形成一致意见。即使按清算组议事机制形成意见，或由直接法院裁定，仍然会发生小股东认为利益受到严重损害，四处告状，案结事不了。另在实务中还发生过清算组中不收取报酬的股东成员与收取报酬的专业人员产生对立，至清算工作难以继续的案例等。以上现象，均有违公司法等关于清算法律规定的初衷。

实际上，公司强制清算虽然在法律分类上属于非破产清算，但在

操作层面上，从起因、法院介入程度等角度看，我们认为他更接近于破产清算，最大的不同在于资产能否清偿全部债务。因此，我们建议，强制清算中清算组更多的应该选任中介机构,即有破产管理人资质的律师事务所、会计事务所、清算公司独立担任，理由是：

1、中介机构与公司无直接利益关系，在我国公司的实际经营中，股东借款及分红，股东与公司间的关联交易等，时有发生。这往往成为清算中难以确定的部分，股东之间基于利益考虑，经常相持不下。中介机构对此无直接利益考量，可以依法判断和处理。

2、中介机构更专业，破产及清算中的法律事务，已经脱离合同法和公司法的一般场景，即使法律从业人员没有研究的话，也不能迅速判断，更不论公司投资人及管理人员了。如强制清算中的税务问题、是否可以解除对公司财产的冻结、保全问题。中介机构的专业判断及处理经验是能够保证有效推进清算程序的。

3、中介机构的地位可以进一步强化，可以担任清算管理人。公司强制清算中的清算组更类似于董事会的公司机关，对内执行清算义务，对外代表公司，居于公司清算活动的核心地位。我国公司法采用清算组的概念，大陆法系国家和地区一般使用清算人一词。关于清算人的法律地位，一般国家立法将清算人视为或准用公司董事会的地位，清算人负有董事的义务。德国民法典第48条规定，除根据清算目的另有规定外，清算人具有董事会的法律地位。德国股份公司法第268条和第269条规定，清算人在其业务范围内拥有董事会的权利和义务，与董事会一样，清算人受监事会的监督。我国台湾地区“公司

法”第324条规定清算人和公司的关系准用委任的规定，清算人被视为公司受托人，清算人的权利义务与董事相同。日本公司法典第482条、第483条也规定清算人执行公司清算股份公司业务，代表清算股份公司，有关董事的义务准用于清算人。

《纪要》22条也提到：人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。因此，法院可以直接指定中介机构担任清算管理人。因此，本文中清算管理人的概念即特指由中介机构完全独立组成清算组的状况。

二、对其他第三方中介机构的选择

在清算过程中，必然会发生聘请审计机构、评估机构、鉴定机构乃至拍卖机构等其他第三方中介机构的事项。目前《纪要》中无明确规定，我们认为可以适用破产清算的法律规定。

目前，法院一般做法是：为防止清算组在聘用其他社会中介机构时损害股东和债权人利益，在清算组提出聘请某类社会中介机构后，由人民法院按照一般民事案件选择中介机构的方式，法院系统内部选择确定，之后再交由清算组代表破产企业与该中介机构签订委托合同，以防止清算组可能发生的寻租等道德风险。这样做法有一定道理，但缺点也是明显的：

1、目前选择中介机构的权利一般集中于中级法院，选择流程复杂，时间长，通常选择与签约过程就要近一个月，加上审计、评估机

构进场进场交接资料，实地勘察清点财物，形成报告则要数月时间。而法律规定的清算期限只有六个月，如果仅因为审计、评估等事项耽误而申请延期，似乎不恰当。

2、中介机构也有专业方向，如房地产公司及项目的审计或者评估就有其特殊性，如果专业不对口，中介机构的工作效率和效果就要打折扣。这其中浪费的是股东的金钱和所有参与者的时间。

3、专业机构由法院选择，由清算管理人签合同并安排付费，这种错位使清算管理人不具有议价能力，往往费用较高。而且中介机构有大小，如果他对此项目不感兴趣，工作推进极慢。

当然，让管理人决定其他社会中介机构的聘用也可能存在权力被滥用的道德风险，管理人也有可能会利用该权力来谋取不正当利益。为了防止管理人可能发生的道德风险，破产法第130条规定了管理人违反忠实义务的法律责任，在实务操作过程中应该设置对管理人聘用其他社会中介机构的监督制度。从实务操作层面看，法律明确规定了人民法院对管理人的监督权，股东也会非常关心资产及债务状况，因此，虽然有道德风险，清算管理人来选择其他中介机构还是在法律框架内，是恰当的。

从《破产法》28条“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员”的规定来看，在聘用其他社会中介机构的问题上，由清算管理人根据案件的具体情况所作出的专业选择、判断，也是符合立法原意的。实践表明，由管理人择优选择聘用其他社会中介机构，其约定的费用往往要低于人民法院直接选定而产生的费用。优点是：