浅析银行理财产品的法律问题与对策
合集下载
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
2.2 完善商业银行理财产品独立设计能力 缺乏独立的产品设计能力是银行理财产品的软肋，逐渐 摆脱外资银行在理财产品的模式，建立自己的名牌是今后发 展的途径。在理财产品设计过程中，银行应该注意：一是注重 理财产品的合理性。针对不同的客户设计不同的产品，做好 充分的市场调研工作，设计出符合整体经营策略的理财产品。 二是完善商业银行独立的设计能力。作为商业银行，要想在 理财产品市场有所发展，就必有拥有独立的研发能力即独立 的技术实力、测算能力。商业银行设计理财产品应当独立进 行，不能委托第三方代为研发设计。商业银行只有在自身具
（7）. [5] 李露,杨勇.商业银行个人理财业务的法律问题及对策分析.武汉金融,2010
（1）. [6] 王纪旺,时卫干.银行理财纠纷的法律规制与应对.中国城乡金融报,2009(2). [7] 许军利.银行理财产品引发的法律思考.上海证券报,2008(10).
108 2010 年 12 月（中）
1.2 部分理财产品的设计不合理、不合法 由于部分商业银行未能按照符合客户利益和风险承受能 力的适应性原则设计理财产品，而大多数投资者往往基于对 银行的信任而购买理财产品，使得很多投资者很难对理财产 品的缺陷或合理性做出专业正确的判断。以浦发银行“汇理 财 2006 年第九其 F2 计划”理财产品为例。经过笔者调查，大 多数投资者购买的该产品 1 年后到期后收益为零，经过咨询 专业人士后发现，该产品的设计存在严重缺陷，收益最终为零 的概率非常高，甚至超过 90%。那么，对于这样的有严重缺陷 的产品是如何通过银监会的批准，如果本着对投资者负责的 态度的话，又是否能够出售。 在出现“零收益”甚至“负收益”的理财产品中以结构性理 财产品居多。在结构性理财产品中有两种情况：其一自己设 计的理财产品，如以上浦发银行的“汇理财 2006 年第九其 F2 计划”；其二是购买外资银行或境外投资机构产品。国际投行 在投资上的输赢决定了国内投资人的收益。一旦国际投行趋 势判断出错，零收益的结果不难就会出现。没有独立的产品 设计能力，是当前我国商业银行理财产品的软肋。 1.3 理财产品销售中的信息披露和风险揭示问题 由于目前国内对银行理财产品的信息披露并没有统一的 标准，使得各商业银行在销售理财产品的过程中，未按照监管 机构的要求了解和收集客户识别风险、认知风险能力的有关 信息。对于无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户， 商业银行在推介或销售与衍生交易相关的投资产品的主动性 不高等。 另外在揭示理财产品风险方面，银行工作人员提供的所 谓销售理财产品的说明材料，由于专业术语较多，且收益的计 算方法也非常复杂，远非普通百姓所能够看得懂。在揭示风 险时，往往用技巧性的方法，将说明书中有关风险提示置于不 明显位置，或者在宣传时有意无意地弱化风险等等。严重损 害投资者的利益，同时也给银行带来潜在的法律风险与纠纷。 2 法律建议 2.1明确商业银行个人理财产品的法律性质（下转第 108 页）
按照国家依法行政的原则，政府的一切行为在任何状态 下都必须以法律的授权为基准，包括应急权力在内的一切国 家权力的行使都必须恪守法治。因此，在突发事件引发的危 机状态下行使行政应急权力，构建应急管理体系，均不能构成 对法治的违反；且应急权力及其运行规则应当具有一系列相 关的法制设定，目的即是保证在任何社会条件下行政权均能 受到法治的监控而不被滥用。
的不完备，都有可能给投资者带来损失。作为监管机构
和银行，只有明确理财产品的法律性质，建立产品独立
设计能力，完善理财产品的信息披露和风险揭示义务，
才能避免引发潜在的法律风险与纠纷。
关键词 银行理财产品 法律问题 对策 法律风险
中图分类号：D922.28
文献标识码：A
0 前言 随着国民财富的积累和公众投资理财意识的提高，丰富 多样的商业银行理财产品已成为百姓生活的重要组成部分。 商业银行的理财和资产管理业务进入快速发展期，产品创新 不断，客户投资积极性高，市场销售情况较好，银行收益较高。 由于银行理财产品与资本市场的挂钩，理财产品的收益也变 得较为稳定，法律纠纷出现的并不多见。 但是，由于受 2008 年国际金融市场动荡的影响，资本市 场一路下行，许多理财产品出现“零收益”甚至于“负收益”，因 而引发的法律纠纷急剧增多，给银行带来了较大的声誉风险， 同时也使投资者遭受一定的经济损失。从目前统计情况看， 投资于债券及货币市场工具的产品能实现预期收益，风险较 低。但结构化产品到期时零收益、负收益情况较多，很多产品 不能兑现承诺收益，银行理财产品的法律问题逐渐开始显露 出来。 1 银行理财产品所存在的法律问题 1.1 银行理财产品法律性质模糊 我国商业银行的个人理财业务虽然起步较晚但发展较快， 在对银行理财产品的立法方面还存在着多处空白。虽然中国 银行业监督管理委员会（以下简称银监会）于 2005 年颁布了 《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法） 和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）中 对商业银行个人理财业务有所界定和规范。但其定义的模糊 性，也给实践中银行在处理相关法律问题时带来困惑与争议。 目前对银行理财产品的法律性质或法律基础，一直存在 着争议。争议的焦点主要集中在两种观点上：信托论和委托 论。信托论的理由主要有两个：其一是银行理财产品项下的 理财资产是独立财产。其二是银行对理财资金的运作是直接 以自己的名义进行，而非以客户的名义。委托论的理由主要 是来自银监会的办法和指引中所规定的：银行理财业务中的
第二，坚持“正义与效率”的基本原则。应急体制是对各 群体切身利益的再分配，关系到社会的稳定和重新整合，因此， 这项工作必须在维护正义、兼顾效率的原则指引下进行。
维护“正义”的前提是有一定的秩序。实施应急法制目标
即是将灾害的损失和人们心理的恐慌的危害控制到最小，维 持社会主体之间的正常交往，使民众走出困境。在社会危机 状态下社会秩序需要特别维护，需要有权力机关将社会力量 有序地聚集在一起。而且，在危机中，社会的各种既得利益会 重新整合，必然会对灾后的重建产生直接影响，因此，应急权 力的建立有效地解决了社会规则的变更对灾区秩序的影响。
注释
① 曹康寨.为确立紧急状态制度提供宪法依据.法制日报,2004. ② 黄城宽.加强价格应急法制建设的思考.价格天地,2005.
（上接第 106 页） 买者自负的背后是卖者有责的理念。作为监管机构和银
行，在理财产品的销售过程中的责任不可忽视。纵观《商业银 行个人理财业务管理暂行办法》，其中并无有关商业银行理财 产品的法律性质的规定。而银监会有关负责人就发布办法和 指引答记者问时，却将其界定为建立在“委托代理关系”基础 之上的银行服务。其委托代理的界定，无非是我国现阶段分 业经营和分业监管的结果，并未真正揭示出银行理财产品的 法律性质。按照《办法》规定，银行理财产品 按照有无资产管 理活动可分为理财顾问业务和综合理财业务；后者又可分为 保证收益产品和非保证收益产品；非保证收益产品又可以分 为保本浮动收益产品和非保本浮动收益产品。对理财产品法 律性质应该明确其根据不同的分类，分为不同的理财产品。例 如大致分为债权债务类和信托类。因类型不同而进行逐一划 分以保证实践运用，从而保护投资者的切身利益。
保证效率的关键是有效地联动机制。联动机制的建立， 促进了各种资源的整合与利用，提升了应急管理的效率。联 动的主体应包括各级行政机关、各社会力量和民间团体，形成 多元化、综合协调的应对局面。
我国应急管理法制的研究处于起步阶段，而对突发事件 的应对、处理和解决，关系到人民群众的生命财产安全能否得 到有效保障，关系到整个国家的经济发展和长治久安，因此突 发事件应急法制的建设将是今后立法工作中的重中之重，需 要从理论和实践两个方面不断完善。这对全面提升我国应对 突发事件的综合管理水平和应急处置能力，实现我国突发事 件应对工作的法制化具有深远的意义。
参考文献
[1] 李晓均“. 零收益”中的 3 点思考.大众理财顾问,2008（4）. [2] 张宇晟.银行理财产品质押的法律手探析.海南金融,2008（9）. [3] 李勇.银行理财产品法律性质辨析.中国农业银行武汉培训学院学报,2008
（3）. [4] 徐东林.试论银行理财业务的法律性质及客户权益保护.法制与社会,2009
有技术实力，且所设计产品的研发流程依法经审查通过，才能 最大限度地避免产品设计缺陷给投资者造成损失。
2.3 全方位披露理财产品的信息与风险 作为商业银行，在与投资者签定理财合同后就有义务为 投资者服务，为投资者披露理财产品中所必要的信息、揭示其 中存在的隐性法律风险。商业银行可以通过以下方式告知投 资者重要信息：（1）缔约前充分全面告知。作为商业银行，在 发现投资者首次投资银行理财产品时，应该主动地对投资者 的风险偏好及其承受能力进行测定，并根据测定结果协助投 资者进行产品选择；如实地告知投资者理财产品的设计特点， 所针对的投资；采取比较通人易懂的方式，让投资者从整体上 对相关理财产品进行有效评估投资。（2）缔约后及时反映变 动情况。在理财存续期间，商业银行应该向投资者提供资产 帐单。帐单应能够使投资者清楚了解自己的收益或风险变动 状况。在提供资产帐单时，应该运用现代化的方式为投资者 披露比如短信、电子邮件等等。
106 2010 年 12 月（中）
法学研究
社会科学学科研究
若想保证应急法制体系的与时俱进不断完善，适合新的 情况新的环境，就必须在对应急法制体系进行建设的同时，保 证其理念建设的不断跟进。
第一，遵循“人权与法治”的基本精神。在社会危机状态 下，公共秩序将受到极大的挑战，公民的财产、生命、自由等都 处于威胁之下，人权保护也变得更加脆弱。人权具有不易自 我实现、且有时需要借助外力加以保障和拓展的特点，所以， 其在特殊社会状态下为公权力侵犯的可能性会更大。可以说， 人权保障在衡量一个政权处于危机状态时是否被颠覆、应急 管理体制是否突破了政权底限问题上是一个重要的考察指标。
法学研究
Hale Waihona Puke Baidu
社会科学学科研究
浅析银行理财产品的法律问题与对策
韩光红
（湖南大学法学院 湖南·长沙 410082）
摘 要 作为商业银行的一种创新金融服务，理财产品
从其出现就存在着矛盾与纠纷。由于我国商业银行监
管机制的不完备，相关政策法规制定滞后，银行理财产
品负面新闻不断增加。对个人理财产品法律性质规定
模糊，产品独立设计能力欠缺，信息披露和风险的揭示
综合理财服务，是银行接受客户的委托和授权，按照与客户事 先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动， 这种活动是建立在委托代理关系法律基础上的。两种观点都 有相应的法律规定作为支撑，并且其依据均来源于对同一业 务的规章中。
商业银行理财产品法律性质定位不清、模糊，极有可能给 实践中的运用带来纠纷，成为银行经营风险的“定时炸弹”。同 时，也可能给司法裁判带来过大的裁量空间，双方当事人的权 利义务的不可预见性由此增大，从而引发更大的法律风险与 纠纷。
（7）. [5] 李露,杨勇.商业银行个人理财业务的法律问题及对策分析.武汉金融,2010
（1）. [6] 王纪旺,时卫干.银行理财纠纷的法律规制与应对.中国城乡金融报,2009(2). [7] 许军利.银行理财产品引发的法律思考.上海证券报,2008(10).
108 2010 年 12 月（中）
1.2 部分理财产品的设计不合理、不合法 由于部分商业银行未能按照符合客户利益和风险承受能 力的适应性原则设计理财产品，而大多数投资者往往基于对 银行的信任而购买理财产品，使得很多投资者很难对理财产 品的缺陷或合理性做出专业正确的判断。以浦发银行“汇理 财 2006 年第九其 F2 计划”理财产品为例。经过笔者调查，大 多数投资者购买的该产品 1 年后到期后收益为零，经过咨询 专业人士后发现，该产品的设计存在严重缺陷，收益最终为零 的概率非常高，甚至超过 90%。那么，对于这样的有严重缺陷 的产品是如何通过银监会的批准，如果本着对投资者负责的 态度的话，又是否能够出售。 在出现“零收益”甚至“负收益”的理财产品中以结构性理 财产品居多。在结构性理财产品中有两种情况：其一自己设 计的理财产品，如以上浦发银行的“汇理财 2006 年第九其 F2 计划”；其二是购买外资银行或境外投资机构产品。国际投行 在投资上的输赢决定了国内投资人的收益。一旦国际投行趋 势判断出错，零收益的结果不难就会出现。没有独立的产品 设计能力，是当前我国商业银行理财产品的软肋。 1.3 理财产品销售中的信息披露和风险揭示问题 由于目前国内对银行理财产品的信息披露并没有统一的 标准，使得各商业银行在销售理财产品的过程中，未按照监管 机构的要求了解和收集客户识别风险、认知风险能力的有关 信息。对于无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户， 商业银行在推介或销售与衍生交易相关的投资产品的主动性 不高等。 另外在揭示理财产品风险方面，银行工作人员提供的所 谓销售理财产品的说明材料，由于专业术语较多，且收益的计 算方法也非常复杂，远非普通百姓所能够看得懂。在揭示风 险时，往往用技巧性的方法，将说明书中有关风险提示置于不 明显位置，或者在宣传时有意无意地弱化风险等等。严重损 害投资者的利益，同时也给银行带来潜在的法律风险与纠纷。 2 法律建议 2.1明确商业银行个人理财产品的法律性质（下转第 108 页）
按照国家依法行政的原则，政府的一切行为在任何状态 下都必须以法律的授权为基准，包括应急权力在内的一切国 家权力的行使都必须恪守法治。因此，在突发事件引发的危 机状态下行使行政应急权力，构建应急管理体系，均不能构成 对法治的违反；且应急权力及其运行规则应当具有一系列相 关的法制设定，目的即是保证在任何社会条件下行政权均能 受到法治的监控而不被滥用。
的不完备，都有可能给投资者带来损失。作为监管机构
和银行，只有明确理财产品的法律性质，建立产品独立
设计能力，完善理财产品的信息披露和风险揭示义务，
才能避免引发潜在的法律风险与纠纷。
关键词 银行理财产品 法律问题 对策 法律风险
中图分类号：D922.28
文献标识码：A
0 前言 随着国民财富的积累和公众投资理财意识的提高，丰富 多样的商业银行理财产品已成为百姓生活的重要组成部分。 商业银行的理财和资产管理业务进入快速发展期，产品创新 不断，客户投资积极性高，市场销售情况较好，银行收益较高。 由于银行理财产品与资本市场的挂钩，理财产品的收益也变 得较为稳定，法律纠纷出现的并不多见。 但是，由于受 2008 年国际金融市场动荡的影响，资本市 场一路下行，许多理财产品出现“零收益”甚至于“负收益”，因 而引发的法律纠纷急剧增多，给银行带来了较大的声誉风险， 同时也使投资者遭受一定的经济损失。从目前统计情况看， 投资于债券及货币市场工具的产品能实现预期收益，风险较 低。但结构化产品到期时零收益、负收益情况较多，很多产品 不能兑现承诺收益，银行理财产品的法律问题逐渐开始显露 出来。 1 银行理财产品所存在的法律问题 1.1 银行理财产品法律性质模糊 我国商业银行的个人理财业务虽然起步较晚但发展较快， 在对银行理财产品的立法方面还存在着多处空白。虽然中国 银行业监督管理委员会（以下简称银监会）于 2005 年颁布了 《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法） 和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）中 对商业银行个人理财业务有所界定和规范。但其定义的模糊 性，也给实践中银行在处理相关法律问题时带来困惑与争议。 目前对银行理财产品的法律性质或法律基础，一直存在 着争议。争议的焦点主要集中在两种观点上：信托论和委托 论。信托论的理由主要有两个：其一是银行理财产品项下的 理财资产是独立财产。其二是银行对理财资金的运作是直接 以自己的名义进行，而非以客户的名义。委托论的理由主要 是来自银监会的办法和指引中所规定的：银行理财业务中的
第二，坚持“正义与效率”的基本原则。应急体制是对各 群体切身利益的再分配，关系到社会的稳定和重新整合，因此， 这项工作必须在维护正义、兼顾效率的原则指引下进行。
维护“正义”的前提是有一定的秩序。实施应急法制目标
即是将灾害的损失和人们心理的恐慌的危害控制到最小，维 持社会主体之间的正常交往，使民众走出困境。在社会危机 状态下社会秩序需要特别维护，需要有权力机关将社会力量 有序地聚集在一起。而且，在危机中，社会的各种既得利益会 重新整合，必然会对灾后的重建产生直接影响，因此，应急权 力的建立有效地解决了社会规则的变更对灾区秩序的影响。
注释
① 曹康寨.为确立紧急状态制度提供宪法依据.法制日报,2004. ② 黄城宽.加强价格应急法制建设的思考.价格天地,2005.
（上接第 106 页） 买者自负的背后是卖者有责的理念。作为监管机构和银
行，在理财产品的销售过程中的责任不可忽视。纵观《商业银 行个人理财业务管理暂行办法》，其中并无有关商业银行理财 产品的法律性质的规定。而银监会有关负责人就发布办法和 指引答记者问时，却将其界定为建立在“委托代理关系”基础 之上的银行服务。其委托代理的界定，无非是我国现阶段分 业经营和分业监管的结果，并未真正揭示出银行理财产品的 法律性质。按照《办法》规定，银行理财产品 按照有无资产管 理活动可分为理财顾问业务和综合理财业务；后者又可分为 保证收益产品和非保证收益产品；非保证收益产品又可以分 为保本浮动收益产品和非保本浮动收益产品。对理财产品法 律性质应该明确其根据不同的分类，分为不同的理财产品。例 如大致分为债权债务类和信托类。因类型不同而进行逐一划 分以保证实践运用，从而保护投资者的切身利益。
保证效率的关键是有效地联动机制。联动机制的建立， 促进了各种资源的整合与利用，提升了应急管理的效率。联 动的主体应包括各级行政机关、各社会力量和民间团体，形成 多元化、综合协调的应对局面。
我国应急管理法制的研究处于起步阶段，而对突发事件 的应对、处理和解决，关系到人民群众的生命财产安全能否得 到有效保障，关系到整个国家的经济发展和长治久安，因此突 发事件应急法制的建设将是今后立法工作中的重中之重，需 要从理论和实践两个方面不断完善。这对全面提升我国应对 突发事件的综合管理水平和应急处置能力，实现我国突发事 件应对工作的法制化具有深远的意义。
参考文献
[1] 李晓均“. 零收益”中的 3 点思考.大众理财顾问,2008（4）. [2] 张宇晟.银行理财产品质押的法律手探析.海南金融,2008（9）. [3] 李勇.银行理财产品法律性质辨析.中国农业银行武汉培训学院学报,2008
（3）. [4] 徐东林.试论银行理财业务的法律性质及客户权益保护.法制与社会,2009
有技术实力，且所设计产品的研发流程依法经审查通过，才能 最大限度地避免产品设计缺陷给投资者造成损失。
2.3 全方位披露理财产品的信息与风险 作为商业银行，在与投资者签定理财合同后就有义务为 投资者服务，为投资者披露理财产品中所必要的信息、揭示其 中存在的隐性法律风险。商业银行可以通过以下方式告知投 资者重要信息：（1）缔约前充分全面告知。作为商业银行，在 发现投资者首次投资银行理财产品时，应该主动地对投资者 的风险偏好及其承受能力进行测定，并根据测定结果协助投 资者进行产品选择；如实地告知投资者理财产品的设计特点， 所针对的投资；采取比较通人易懂的方式，让投资者从整体上 对相关理财产品进行有效评估投资。（2）缔约后及时反映变 动情况。在理财存续期间，商业银行应该向投资者提供资产 帐单。帐单应能够使投资者清楚了解自己的收益或风险变动 状况。在提供资产帐单时，应该运用现代化的方式为投资者 披露比如短信、电子邮件等等。
106 2010 年 12 月（中）
法学研究
社会科学学科研究
若想保证应急法制体系的与时俱进不断完善，适合新的 情况新的环境，就必须在对应急法制体系进行建设的同时，保 证其理念建设的不断跟进。
第一，遵循“人权与法治”的基本精神。在社会危机状态 下，公共秩序将受到极大的挑战，公民的财产、生命、自由等都 处于威胁之下，人权保护也变得更加脆弱。人权具有不易自 我实现、且有时需要借助外力加以保障和拓展的特点，所以， 其在特殊社会状态下为公权力侵犯的可能性会更大。可以说， 人权保障在衡量一个政权处于危机状态时是否被颠覆、应急 管理体制是否突破了政权底限问题上是一个重要的考察指标。
法学研究
Hale Waihona Puke Baidu
社会科学学科研究
浅析银行理财产品的法律问题与对策
韩光红
（湖南大学法学院 湖南·长沙 410082）
摘 要 作为商业银行的一种创新金融服务，理财产品
从其出现就存在着矛盾与纠纷。由于我国商业银行监
管机制的不完备，相关政策法规制定滞后，银行理财产
品负面新闻不断增加。对个人理财产品法律性质规定
模糊，产品独立设计能力欠缺，信息披露和风险的揭示
综合理财服务，是银行接受客户的委托和授权，按照与客户事 先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动， 这种活动是建立在委托代理关系法律基础上的。两种观点都 有相应的法律规定作为支撑，并且其依据均来源于对同一业 务的规章中。
商业银行理财产品法律性质定位不清、模糊，极有可能给 实践中的运用带来纠纷，成为银行经营风险的“定时炸弹”。同 时，也可能给司法裁判带来过大的裁量空间，双方当事人的权 利义务的不可预见性由此增大，从而引发更大的法律风险与 纠纷。