2011年10月自考国际私法重点难点串讲9

国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。

单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了为方便快捷的破产模式。但一国宣告的破产是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。

复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法

院再对同一债务人宣告破产。主张一国的破产宣告的效力只能及于宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家分别提出破产申请。因此，它和地域破产主义密不可分，从而否认了一国破产宣告的域外效力。

其优点是如原外国破产程序中有重大错误，采用复合破产制不但可以使内国法院有更正的可能;而且作为一项保护措施，当内国的债权人在外国的破产申请和破产程序中受到不公平待遇时，内国法院可重新开始破产程序。

采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义起源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。它认为一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某国被宣告破产，则其财产不管在国内或国外，均应归入破产财团，其他国家或地区亦应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此说，1971年《美国第二次冲突法重述》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》均采这种观点。

采用复合破产制的国家主张地域破产主义。即认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。

在当今的司法实践中，多采用折中主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义。此说大都主张内国宣告的破产具有普及的效力，而外国宣告的则视情况的不同，或承认其域外效力，或拒绝承认其在内国的效力。

但也有主张视财产性质区别对待，如属于债务人的财产为动产，无论位于国内或国外均属于破产财产;而对债务人的不动产，破产宣告仅具有地域效力，以法院国不动产为限，对债务人在内国的不动产不具有域外效力。

综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：

1、主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。因为：1)债务人的债权债务多发生于其主营业所;2)债务人的财产，帐册，文件等多在其主营业所保存;3)债务人业务活动往往对其主营业所所在地的社会，经济关系有重要影响。

2、住所地。一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所。

3、财产所在地。是次于营业地和住所地的重要连结因素。仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。

对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖(即法定管辖)，排除当事人的协议管辖。

欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果。

国际破产的法律适用主要包括：

(1)国际破产程序的法律适用。整个破产程序大致可分为三个阶段，即破产申请，破产宣告和破产清算。故其法律适用也依法院地法，即破产宣告国法。

(2)国际破产管理的法律适用。破产管理主要包括对破产管理人的任命，申报债权的方式，债权人会议的权力，投票方式，对破产财产的估价，清查，变卖和分配等，破产管理中既有程序问题，又有实体问题。一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法。

(3)国际破产财团的法律适用。国际破产财团即在国际破产程序中，依破产法的规定，在宣告破产时，为了清偿破产债权的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产的定性或识别，则应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如取回权、别除权等，依物之所在地法;而债务人对抗债权人的抵销权和否认权，一般依破产宣告国法。

(4)国际破产债权的法律适用。国际破产债权是指基于破产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保的债权和放弃优先受偿的有财产担保债权及其他债权。关于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。

从深圳市中级人民法院受理的数起涉外破产案件司法实践来看，倾向于采用地域破产主义(即复合破产制)。

信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一项制度。

信托可分为遗嘱信托和设定信托。遗嘱信托通常适用遗嘱成立和效力的准据法;而设定信托则适用合同准据法的确定方法，即首先适用财产授予人指定的法律为准据法;在财产授予人未指定适用的法律时，则适用与该信托有最密切联系的法律。

遗嘱信托又细分为：1)动产遗嘱信托的内容与实质有效性一般应由遗嘱人死亡时住所地法支配;2)不动产遗信托的内容与实质有效性要由不动产所在地法支配。

信托与代理不同，前者是以财产的受托为中心而形成的法律关系，而代理仅涉及委托人代本人向第三者为意思表示或从第三者接受意思表示而形成约束本人的法律关系。前者乃委托人得将其财产所有权转移给受托人并由其代为管理和经营并将其收益转移给受益人。

信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。

中国于2001年4月制定的《信托法》规定，委托人、受托人、受益人在中国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。

1985年7月1日在海牙国际私法会议的主持下订立了《关于信托的法律适用及其承认的公约》。公约规定，它适用于信托准据法的确定及信托的承认。

公约为信托下的定义是：在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定的目的(如公益信托)而置于受托人的控制下时，“信托”乃指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。且同时规定它必须符合以下三个条件：(1)该项财产为独立的资产，而不是受托人自己的财产的一部分;(2)以受托人的名义拥有该信托财产;(3)受托人有依该信托的条件或法定的特殊职责管理、使用或处分该财产的义务。公约还规定它仅适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托，而不适用于遗嘱信托。

公约规定应首先适用财产授予人明示或默示指定的法律。但如当事人指定的法律中不存在信托制定，那么这种指定无效。如当事人未指定信托准据法时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律。如信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所所在地、信托的目的及其实现地等均为确定最密切联系地法可考虑的连结点。

信托的准据法同样支配信托的有效性、解释、效力及其管理。

公约规定了承认信托的基本原则，即根据公约第二章“信托的准据法”确定的法律所产生的信托，得被承认为信托。这至少意味着信托财产为独立的资金，受托人能以自己的身份起诉或应诉，且可以这种能力在公证人和任何代表官方的人面前出现或行事。

公约规定，信托承认的内容为：受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务;受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产，等等。同时规定，如果与信托有最密切联系的国家没有信托制度，对这种信托可不予承认。还规定了一些特殊事项，如尊重各国强行法、公共秩序保留、排除反致等。