关于最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的思考

捡漏拾遗——关于最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条
的思考
案情简介：
2013年11月19日，李某通过中国工商银行向肖某账号转账40000元，2017年5月9日，李某仅凭此银行转账凭证将肖某起诉至法院，诉称该银行转账凭证系李某向肖某发放的个人借款，要求肖某依最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定向其返还该笔借款。

法院在开庭审理过程中，被告提出抗辩，该转账系因其先前为原告向第三方垫付过四万元人民币，后原告向其偿还的垫付款，双方间并不存在民间借贷关系，并举示了向第三方的转账凭证，但因无书面垫付款协议，该抗辩以证据不具有关联性未被法院采信。

除一张银行转账凭证外，原告再无任何证据。

对于原被告双方的举证责任分配，审理中产生了较大的分歧：
原告方认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其它债务的，应由被告承担举证责任，现被告无充分证据证明该转账系其声称的垫付款，即原告无继续举证的义务，法院应当直接依据该十七条判决原被告双方存在民间借贷关系，判决被告向原告偿还4万元借款。

被告方认为，“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本证据规则，现原告主张该转账系民间借贷行为，但又未举示其它证据证明该转账发生的原因及性质，原告所凭借的第十七条与上位法冲突，不应成为判案依据。

况且，被告因为善意帮助而为原告垫付了4万元，且该4万元垫付款短时间内就结清了，双方的债权债务关系已了，被告无义务再留存该债权书面凭证，无法举示书面垫付款协议符合人之常情。

被告完全没有想到原告会倒打一耙，活生生把还的钱说成借的钱，如果支持被告诉请，实乃法治之倒退。

现该案尚未判决，但由此案引发的法律问题值得我们做一思考。

原告所依据的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条究
竟是何方神圣，竟让一张简简单单的银行转账凭证生出这么多事端来？
法律分析：
2015年8月6日，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》），该解释明确了不少在司法实务中有争议的问题，但第十七条的规定值得深思，该条规定颠覆了传统司法实践的审理规则，意味着没有借据仅凭转账凭证即可向收款人主张还款。

《司法解释》第十七条：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。

被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

不可置否，最高人民法院的本意是可以理解的，一来通过加重被告的举证责任，可以在一定程度上加重对“老赖”的打击力度，二来为了解决实践操作中部分仅有转账凭证而缺乏借款凭证的民间借贷纠纷，故特设立此规则。

但无论再做何解读，第十七条明显加重了被告的举证责任，会产生很大的道德风险，甚至诱发不公正的裁判结果。

笔者认为，第十七条存在以下主要几个问题：
1、第十七条本身存在重大的逻辑错误，与法条的严谨性要求相差甚远。

仔细研究第十七条不难发现，该条确定的举证顺序是，原告先举证银行转账凭证借以主张民间借贷之债权，若被告抗辩该转账系偿还双方之前借款或其他债务，则由被告举证证明该抗辩，否则被告承担举证不能的后果，直接由原告取得胜利的果实拿到胜诉判决，原告不需要再举示其它证据，案件到此便嘎然而止不可谓不“高效”。

倘若被告是一个超一般的理性之人，出乎意料的妥善保存了相关证据且向法庭举示证明了他的抗辩，则接着由原告就借贷关系的成立承担证明责任。

试想，该十七条出台的初衷本是为了帮助解决仅有转账凭证而无借款合同的民间借贷纠纷，如果最高院在举证责任的分配上认为原告存在客观的举证困难，那么在被告完成举证后，又如何规定了原告还应就借贷关系的成立承担举证证明责任？这一最后举证责任的设置是否与其原始出发点相矛盾？应该看到，随着法治化的进程，绝大多数人越发具备了基本的证据意识，即便没有借款合同，债权人还可以通过种种途径加以补正，比如通话记录、短信、微信或其他证据。

最后原告所需承担举证责任能够举示的证据内容也无非逃不开上述范围，所以，
原告的举证能力并不因被告能否证明其抗辩而有所转移，换句话说，被告抗辩，或者不抗辩，原告的证据就在那里，不来不去，不增不减。

如果最终原告能够举示充足证据形成证据链以证明其民间借贷债权的，又何必画蛇添足地前置一个被告的举证责任呢？这一规则是否属于加重被告的举证责任暂且不论，光看其规则存在的必要性便已着实让人匪夷所思，毫无法律的严谨性和逻辑魅力可言。

2、违背了民事诉讼法“谁主张谁举证”的基本证据规则。

归根结底，转账凭证仅仅是支付凭证，只能证明存在交付行为及交款的时间和具体的金额，不能证明交付的原因条件，更不能直接证明借款人和贷款人之间存在民间借贷法律关系。

根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”即“谁主张，谁举证”是民事诉讼最基本的证据规则，这一证据规则的科学性自不必赘述。

结合到实务中，可能发生转账行为的原因千千万万，原告仅凭一转账记录就向被告主张民间借贷债权，那其理应就转账款项属于借款法律关系提供相应且充分的证据。

但《司法解释》第十七条确定的审理规则，显然过分加重了被告的举证责任，明显违反了民事基本法律的原则性规定，与上位法相冲突。

此外，民事举证一般要求一次性完成，并不提倡搞证据突袭，也没有分段举证的做法。

但是按照《司法解释》第十七条的表述，无异于将原告一个完整的举证责任进行了分段，且后半段还要视被告的举证完成程度来决定是否存在，即1>0.5+x（x可能为0），明显弱化了原告的举证责任。

3、与长久以来人们对证据保存的日常经验法则相悖。

如上文所述，转帐凭证只是表明资金流向的一个证据，无法反映出具体的法律关系，它可能是某种法律关系发生的证据（如提供借款），也可能是某种法律关系消灭的证据（如还款消灭借贷法律关系、支付货款消灭买卖合同关系等）。

在债权债务发生时，要求债务人出具借款凭证或者签订借款合同并妥善保管该凭证及合同，这一规则意识为大多数人所接受且普遍运用。

但是在债权债务消灭后，债权人却很少有继续长期保存凭据的意识。

但是在生活中，当事人仅持有转账凭证的情形时有发生。

如果该转账系还款，按照日常经验，收到转账方式还款的债权人一般不会长时间地继续保存好借款凭证，或者在收到归还的借款之后就直接将借据归还给了借款人。

如果该转账系支付货款，卖方在收到转账后极有可能应买方例如财务做账等各种要求将供货单交由买方留存，因为在他们看来，债权已
经被还款行为所消灭，买卖关系中双方权利义务已履行完毕。

假如转账人在此后的20年内心生贪念，反过来主张该笔转账系借款，那真正的债权人如何抗辩？一旦被告无法举示充足证据证明该转账系还款或其他债务，按照《司法解释》第十七条之规定，被告便要面临败诉的风险，真正的卖方钱货两空，而真正的债务人空手套白狼，岂不痛哉？
4、不符合现行法律确立的规则及契约精神的应有之义。

根据现行法律规则，显然，作为法律关系产生的当事人对证据保管的注意义务理应比法律关系消灭的当事人的注意义务要高，但第十七条的规定，实际上是放松了对产生法律关系的当事人的要求，而加重了对消灭法律关系的当事人的义务。

另一方面，民事契约的订立一向秉承双方权利义务平等的原则，该十七条在对证据保管的权利与义务上，要求债权人长久保留已经结清的债权债务凭证，无异于强加给了债权人一个保存“废纸废料”的负担，而转账凭证因为银行特殊的档案管理制度，不会因为时间的推移而轻易消失，且保管义务亦根本无需由原告履行。

这显然不具有合理性，权利与义务严重不相匹配，不是契约良法内涵外延的应有之义。

5、容易助长投机取巧行为，给恶意规避诉讼时效提供了法律漏洞。

根据第十七条之规定，即便债权人之债权经过诉讼时效后转为自然债权，只要债权人在起诉时故意藏匿载有借款到期日的借条等借款凭证，以当时未签订书面借款合同未约定借款期限为由，按不定期的民间借贷在最长诉讼时效20年内向债权人提起诉讼，即可有效规避因诉讼时效经过而造成失去胜诉权的重大风险。

如此一来，诉讼时效制度设计的初衷就失去了意义，不仅惩罚不了躺在权力上睡觉之人，还会引发大量恶意诉讼。

而且，除了对诉讼时效制度的伤害外，第十七条还极易引发道德风险。

试想，仅凭一张银行转账凭证便能将无辜的收款对方诉之公堂，而且对方还极大可能没有证据抗辩，轻轻松松就能赢得胜诉判决，真可谓飞来横财。

如果原告心术不正，以此为“生财之道”亦无不可能，第十七条若运用不当，凭我部分国民之“超群智慧”，届时甚至连市场秩序和交易安全都让人堪忧。

综上可见，《司法解释》第十七条确有诸多不当之处，其本意或许是想维护部分确实没有借款凭证的债权人利益，但却可能引发更多更大的社会矛盾，违反
了日常生活经验和法律现行规则，与上位法及司法实践均有冲突之处。

法律或司法解释应当引导当事人借款时养成签署和保管借款凭证的习惯，而非放纵和包庇。

当然，法律的生命力不在于逻辑而在于经验，法律的精髓也不在于条文本身而在于如何解释。

对司法解释再出台司法解释的先例已有，就该条在实务中如何应用，最高人民法院还可出台相关的指导意见或再进行司法解释，批判本不是目的，于点滴之间促进司法公正才是我们进行法律讨论与思考的意义。

至于上述案件法官会如何判决，让我们怀着对法治的坚定信仰，共同拭目以待。