营利性不是肖像权的侵权构成要件

营利性不是肖像权的侵权构成要件-----向剑波诉成都航天中学肖像权纠纷案案例编写人：徐文波案例评析人：何良彬发布时间：2005-09-27 11:28:14[本案要点提示]对被告使用了原告肖像且未征得原告同意的事实，双方当事人并无争议。

双方诉争焦点在于：1、被告的使用行为是否有营利目的；2、被告的使用行为是否侵害了原告的肖像权。

从法律适用的角度看，双方争议的实质在于营利性是否是侵犯肖像权的构成要件，如何确定正当使用的临界点。

对此，判决作出了鲜明的结论：营利性不是肖像权的侵权构成要件，被告未经原告同意使用原告肖像的行为不属于正当使用，已经侵害原告的肖像权。

[案情]原告：向剑波被告：成都航天中学（以下简称“航天中学”）原告向剑波与被告航天中学肖像权纠纷案，原告于2004年7月15日向法院起诉。

原告向剑波诉称：1996年其从航天中学高中毕业升入北大生命科学学院医预科专业学习，1999年1月结业，后进入中国协和医科大学学习临床医学。

2002年，航天中学为其20年校庆需要，通知原告组织曾在航天中学上过学的北大校友到北大西门集体合影被原告拒绝。

后又多次向原告索要以“北京大学”校匾为背景的个人全身照片，亦被拒绝。

2003年6月13日，航天中学在《龙泉开发报》的招生广告专版登出不知其从何处取得的原告头像。

2004年4月22日，为配合新一年的招生宣传，航天中学公然在其网站的相关网页上“发表”原告头像。

之后，航天中学又在其校门外围墙上宣传橱窗展示原告头像。

航天中学不经本人同意，就将原告肖像多次、多处用于其效益丰厚的招生宣传，明显、严重地侵害了原告的肖像权。

请求人民法院判决被告航天中学停止侵害，在报刊、网站、宣传橱窗公开道歉，赔偿原告精神损失费20 000元、其它损失3 500元。

被告航天中学辩称：被告在报刊、学校网站、校门外宣传橱窗使用向剑波的头像是事实。

头像是通过翻拍被告保存的高96级2班毕业合影照制作而成。

学校对向剑波头像的使用是健康向上的，是对社会有益的，并没有对学生造成伤害，于情、于理、于法皆无可非议。

《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。

上述规定表明，侵害肖像权责任的构成，应看肖像的用途是否以营利为目的。

《中华人民共和国教育法》第二十五条规定，“……国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。

任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。

航天中学作为四川航天技术研究院举办的公益事业单位，并非营利性质的单位，其使用向剑波肖像的目的是激励更多的学生努力学习、鞭策向剑波珍视荣誉向更高目标迈进，使用向剑波肖像不是以营利为目的。

根据最高人民法院（1990）民他字第28号《关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的复函》，“对社会有益的”、“未造成严重不良后果的”肖像使用行为构不成侵害肖像权。

因此，被告航天中学的行为不构成侵权。

请求人民法院依法驳回原告向剑波的诉讼请求。

[审判]成都市龙泉驿区人民法院经审理查明：被告航天中学系四川航天技术研究院举办的事业法人单位。

2001年8月，经四川省教育厅批准，航天中学实行“企办民助”，融合公立、民办两种办学体制。

原告向剑波系航天中学高96级2班学生，1996年高中毕业升入北京大学生命科学学院医预科专业学习，1999年1月结业，后进入中国协和医科大学学习临床医学。

2003年，被告通过翻拍其保存的高96级2班毕业合影照，制作出原告个人头像照片。

2003年6月13日，被告在《龙泉开发报》辟航天中学专版，在学生篇中使用其制作的原告个人头像以及其他升入北大、清华的航天中学九学子照片八幅。

同版刊登了《成都航天中学2003年招生细则》，载明初中新生非航天系统内职工子女者三年共收取借读费7 200元，初中实验班新生三年共收取借读费10 000元，对区内中考成绩低于航中统招线的高中新生适当收取调剂生费，区外中考成绩低于省重点中学录取线的高中新生，按每差1分300元的标准收取调剂生费。

2004年4月22日，被告在航天中学网站相关网页发表其制作的原告个人头像。

此外，被告还在学校校门外的《航天中学部分精英学子风采（一）》宣传橱窗使用其制作的原告个人头像及其他升入北大、清华的航天中学十学子照片九幅。

被告使用原告肖像的行为处于延续状态。

成都市龙泉驿区人民法院认为：肖像权作为一种具体的人格权，是人与生俱来的固有权、专属权，是人之所以作为人而存在的必备权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利，包括制作专有权、使用专有权、利益维护权。

在世界民法注重“人权保障”、举国上下倡导“以人为本”的今天，依法、全面、公正保护公民的肖像权，是人民法院审判工作义不容辞的职责。

分析《中华人民共和国民法通则》第一百条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十九条的条文，前者的立法本意在于授权，属于授权性法律规范，后者规定的是某些侵害肖像权责任的具体构成，不是规定侵害肖像权责任的一般构成。

两者均没有说没有营利目的就不构成侵权。

可以看出，未经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民肖像，而不以营利为目的使用公民肖像，一般也必须征得本人同意。

把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止非营利目的非法使用肖像的行为，可能把肖像权保护引入人格商品化的歧途，亦难以全面保护肖像权人的人格尊严。

因此，法院认为，营利目的不是侵害肖像权责任的构成要件。

是否营利只是侵害肖像权的一个情节，一个确定精神损害赔偿责任考虑的因素。

被告把营利目的作为侵害肖像权责任构成要件的观点不符合法律精神，不能成立。

除了依法正当使用肖像行为，凡是未经公民本人同意许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像的，应当认定为侵害肖像权的行为。

所谓正当使用，通常指为维护社会利益、维护公民本人利益、为了时事新闻报道等需要而使用。

维护社会利益的需要，是指出于公共的立场，为维护国家的、社会公众的利益所必须，其中主要应体现国家的意志和公众的意志，而非个体的意志和利益。

航天中学宣传精英学子激励学生，对社会具有积极意义，对社会具有益处，这一点不容否认。

但是，“对社会有益的”行为并不能等同于“维护社会利益的”行为。

倘若凡是“对社会有益的”肖像使用行为都可以阻却违法，那么任何人都可以用这一借口而使用他人肖像，公民的肖像权将无法保护。

因此，“对社会有益”不是阻却违法事由。

同时，侵害肖像权具有特殊性，非法使用即为侵权，不以客观的现实的损害事实作为必要条件。

再者，最高人民法院（1990）民他字第28号复函作为对特定案件的批示，尽管认为上海科技报社和陈贯一的行为没有侵害朱虹的肖像权，但函的结尾特别强调，“今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像”。

综合前述理由，本院认为，被告关于“对社会有益的”、“未造成严重不良后果的”肖像使用行为不构成侵害肖像权的主张不能成立，法院不予支持。

告的肖像权。

全案审判程序合法，裁判结果正确，判决说理充分，文书质量较高，特别是在法律适用和裁判方法等多方面显示出较强的示范性价值。

肖像权作为自然人专属的一般人格权，固为现代各国民法所确认，应受保护自不待言，判决亦对此作了精练的论证。

同时，现代工商社会基于尊重主体价值之需，鼓励自然人除可依法自行利用支配其肖像权，还可许可他人使用其肖像权，以实现其精神利益与物质利益的充分利用。

然则在二者之间如何划界，使两相俱宜，则不无歧义。

营利性是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条和最高法院相关司法解释的不同理解和解释。

查民法通则第一百条，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。

目前无论在学界还是在实务界，都有人主张营利目的是侵害肖像权的构成要件。

持此种观点者认为，该条内容可以换一种句式来表述，即“公民未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像”。

由此，第一百条实际上明确了营利目的是区别合理使用与不合理使用的界限，是侵害肖像权的构成要件之一。

依此，本案被告的行为系公益性质，不具有直接的营利性，其行为属于合理使用，并未侵害原告的肖像权。

应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。

换言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求助于体系解释、目的解释等多种解释方法。

可以肯定的是，解释方法的恰当把握乃是正确处理该案的关键所在。

第一，从立法体系和规范性质来看。

大陆法系成文法一般将规范分为授权性规范与强制性规范与禁止性规范。

民法为规定私权之法，其对权利的规定又可分为权利属性规范和侵权构成规范。

从民法通则第一百条中得出营利目的是侵害肖像权构成要件的结论，其前提是认为该条规定系侵权要件的构成规范。

查民法通则的立法体系，民事权利与民事责任分章规定，而第一百条列于民事权利一章，并未出现在民事责任部分之中。

按照大陆法系成文法的立法传统与立法技术，置于民事权利一章之中，则其意图在于明确其权利的正当性。

于此而论，该条规定应属权利属性规范，称其为侵权构成规范实属牵强。

第二，从立法目的来看。

该条规定实际上可以分两个层次解读：第一个层次为首句“公民享有肖像权”。

这显然属于权利性规范，当属无疑。

第二个层次为“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句是首句含义的必然体现和逻辑结果，同时对首句内容进一步予以明确和补充，其目的仍在于界定肖像权的法律属性和权利主体，明确肖像权的合法使用。

第三，从形式逻辑来看。

必须指出，即使在该案中不进行体系解释和目的解释，认为第一百条规定可以转换为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像权”的理解仍然超出了条文规定的本身含义，在逻辑上是不能成立的。

对首句“公民享有肖像权”，当无疑义。

对第二句“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句实际上包括了条件要素A：“经本人同意”，结论要素B：“可以营利为目的使用公民肖像”。

由此，该句命题可以表述为：“非A，则非B”，这个命题属于否命题形式。

经过双重否定，该否命题还原为其原命题，即“若A，则B”，其意为“经本人同意，得以营利为目的使用公民肖像”，此句含义与条文句式含义完全相同，实无二致。

相反，如果将该条理解为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民肖像”，条件要素未变，而结论要素已经从原来的B改变为C（可以非营利为目的使用公民肖像），故该命题可以表述为“非A，则C”，如此不仅不符合该条本意，而且违反了逻辑规律。