“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定

“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究张红中南财经政法大学副教授上传时间:2012-8-28浏览次数:458一、问题《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）第100 条规定: “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。

[1]根据对《民法通则》第100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。

这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。

[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。

为了更全面展现这一问题，作者收集了108 例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的24 例作为分析样本: 《最高人民法院公报》3 例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17 例。

[6]在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有12 个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有9 个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。

[9] 肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。

从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。

以1907 年的德国《艺术品著作权法》第22、23 条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。

在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第79 条、我国澳门地区民法第80 条、《越南民法典》第31 条、《埃塞俄比亚民法典》第27 条以及《巴西新民法典》第20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。

日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。

[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。

由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。

本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。

二、概念澄清: “肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”（一）何谓“肖像”我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。

一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。

[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。

王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。

[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。

[13]本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。

肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。

关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。

在“吴穗湘案”中，法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。

公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。

这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。

本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。

关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。

故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。

此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。

本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。

如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。

虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。

因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。

肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。

（二）何谓“肖像权”肖像权的概念由意大利学者Amar 于1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。

而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。

[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。

人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。

从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。

[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。

因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。

因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。

既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。

[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。

任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。

肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。

我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。

其中积极权能有: 拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有: （肖像）利益维护权、禁止侵害权。

[18]（三）何谓“以营利为目的”《民法通则》第100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。

欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”? 对此，1990 年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）（下称《民通意见》）第158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。

事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。

故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。

在刘翔肖像权纠纷案中，法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。

”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。

因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。

但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。

对此，二审法院认为，精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在《精品购物指南》上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。

[19]在“莫少聪案”中，二审法院认为，“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。

”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。

美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。

在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的12 则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。