肖像权侵权认定中的重要问题探析

肖像权侵权认定中的重要问题探析

摘要：“以营利为目的”是否应作为肖像权侵权的必备要件理论界有不同声音。文章从肖像与肖像权的性质内涵的核心问题出发，探讨了“营利为目的”在肖像权侵权责任大小认定上的作用。同时从权利衡平的角度，提出了肖像权合理使用阻却违法性的事由，重新明晰肖像权侵权认定中的一些关键点，以明确肖像权侵权案件的法律适用。

关键词：肖像权；法律保护；权利衡平；合理使用

中图分类号：d922 文献标识码：a 文章编号：1674-1723（2013）04-0112-02

一、“肖像”与“肖像权”概念界定

判定肖像权侵权问题，首先要理解“肖像”和“肖像权”的内涵。“肖像”，从不同角度上有不同的理解，我国法律尚未对肖像的概念作出明确地规定。美术意义（或摄影）上的肖像，是指通过绘画、摄影、文字等艺术手段，使肖像权人的人物形象在物质载体下再现的一种观赏造型作品。“肖像”在法律意义上又有其独特的内涵，学界有所争议。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为“肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象”，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。

笔者认为，肖像并不一定要体现人的整体全貌，只要能够清晰体现外貌形象，足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但“清晰可辨性”应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。但实践中，认定是否具有清晰的可辨认性，则需结合个案具体分析。比如，在今年3月中旬比较热的“李湘诉伊美尔肖像权案”中，著名主持人李湘以“伊美尔公司一方”擅自将其照片胸部截图用作网站“假体隆胸”配图侵犯其肖像权和名誉权为由告上法庭，索赔18.5万元，最终以败诉告终。朝阳法院审理认为，因涉案照片为局部照片，并无面部部分，李湘除需证明照片中人物是其本人外，还需要证明该照片具有可辨认性，即一般人看后足以判断为李湘。涉案照片系一女性头部以下的局部照片，人物姿势、头发、体型、着装和照片背景等并无特别之处，一般人观后并不能识别该女性就是李湘。而配图所涉文章也并未提及李湘姓名。因此不能认定涉案照片构成法律意义上的肖像。由此观之，虽然是否侵犯肖像权不应以完整反映面部外貌特征为依据，但擅自使用五官以外的身体部位通常并不侵犯他人肖像权，关键在于选取的部分是否有显著的可识别性，能让一般民众在视觉上产生第一时间直接对应的联想。只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形

式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币等。

而所谓“肖像权”，是一种专属于自然人的人格权。法律意义是：自然人对自己通过造型艺术或者其它形式，在客观物质载体上的再现自己的形象所拥有的不可侵犯的专有权。公民在自己的肖像上所体现的人格利益，是我国法律规定保护肖像权的对象。它包含基于肖像所体现出的人格利益上之精神利益和财产利益。通俗而言，如果肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民外貌得以在物质载体上再现，那么肖像权就是肖像权利人对他人擅自再现其肖像的行为的限制，即肖像权人有占有、使用、支配其肖像的权利。

从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利，其所维护的利益包括精神利益和由其财产利益两方面。

二、“以营利为目的”在肖像权保护中的地位探析

我国《民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定是侵犯公民肖像权的行为。”从这些规定的文义上来看，构成侵犯公民的肖像权，行为人除必须具备过错、实施侵害行为、产生损害后果及侵害行为与损害后果之间具有因果关系等

一般的侵权要件之外，还必须需要具备两个条件：一是未经本人同意；二是以营利为目的使用。据此，在现行法律框架下，似乎无营利目的的肖像使用即使未经肖像权人同意也是合法的。但如此得出的结论，就与我们上述分析的肖像及肖像权的性质相背离了。因此，有必要对法条的本意及其可推知的内涵再界定。

笔者认为，“以营利为目的”并非肖像权侵权的必要构成要件，而仅仅是重要表现形式。首先，由上文分析可知，肖像权的性质属于人格权的一种，人格权是我国《宪法》规定的基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本

原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。如果某一行为人以非营利目的使用他人肖像，对他人造成严重的侮辱和身心伤害却被排除在人格权保护范围之外，岂不有违宪法最基本的理念？对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。“营利为目的的使用”诚然是侵害肖像权的重要表现形式，但如果作为侵权的必备要素调整肖像权侵权案件，则不免偏重了对肖像权财产利益方面的保护，而偏废了其作为人格权更本质的精神性利益的保护。其次，将“营利为目的”作为侵害肖像权的必备要素对肖像权人自身维权也十分不利。在民法举证责任分配理论中，通常遵循的是“谁主张、谁举证”的原则，作为普通侵权行为，侵害他人肖像权也理应遵守这一规则。如此一来，权利人的责任加重了，而真正侵权人的责任却减轻了，明显有违公平原则的要求。再次，“营利为目的”

的使用可推断行为人主观上的“故意”或“恶意”相较非营利目的的使用更强一些，因而为了惩罚其这种“唯利是图”的使用，可以在赔偿责任数额方面加重对其的财产性惩罚。综上，笔者认为《民法通则》的规定有必要作出修改和完善，或者及时地补充相关司法解释，以完善这一立法的不足，明确“营利为目的”在肖像权侵权保护中的地位，发挥其在认定侵权责任的大小层面的重要作用而非侵权行为的必备构成要件。

三、肖像权保护领域的“合理使用”制度跟进

任何权利都是法定的、相对的权利。从维护社会利益的目的出发，法律对肖像权做出一定限制是必要的。肖像权中既包含了精神利益也蕴藏着物质利益，不仅对于本人意义重大，同时对于他人乃至全社会都具有利用价值。在肖像的使用中，个人利益与社会利益两者之间的冲突总是难免。因此，建立肖像合理使用制度对这种冲突加以协调是必然之选。从世界各国立法上看，肖像权的合理使用制度早已为域外立法所确认，在两大法系中都可以找到关于肖像合理使用制度的立法成例。

尽管在立法上尚欠明文，但我国学者对于肖像合理使用的学理评析早已展开。篇幅所限，在此不赘述。笔者认为，在我国法律的立法上对肖像权人的权利作出严格的列举式的限制，即只有在法定的范围内对他人肖像的使用才构成合理适用，成为阻却违法的事由。因为毕竟

肖像合理使用制突破了肖像权专有性，使他人可以不经肖像人授