对人所实施的合法行为不能视为危险

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浅析正当防卫的法律适用

浅析正当防卫的法律适用[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。

旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。

因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。

本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

[关键词]：正当防卫构成要件防卫过当必要限度一、正当防卫的概念。

正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的构成要件。

正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。

“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。

对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。

但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

2.侵害正在进行不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。

论正当防卫制度(论文)

目录摘要：目录：前言：一、正当防卫的历史渊源及发展概况二、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念（二）正当防卫的构成条件三、防卫过当和无过当防卫 6（一）关于防卫过当 6（二）关于无过当防卫 7四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。

7五、参考文献： 8论正当防卫制度摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。

其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫正文:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。

其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

一、正当防卫的历史渊源及发展概况正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。

其历史渊源一直可以追溯到原始社会。

人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。

”“以牙还牙，以眼还眼。

”充满了自然复仇的意味。

随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。

但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。

到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。

我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。

题库（十二）刑法判断题

题库（十二）刑法判断题刑法判断题判断题（刑法总则）第一章任务、基本原则和范围刑法的任务就是用刑罚同一切违法行为作斗争。

（×）有的行为尽管法律上没有明文规定为犯罪行为，但只要它具有社会危害性，就可以比照刑法相关规定定罪处罚。

（×）法律明文规定为犯罪行为的，才能定罪处刑。

（√）罪责自负、主观与客观相统一、惩办与宽大相结合，是我国刑法明文规定的三项基本原则。

（×）对任何人犯罪，在判刑处罚上一律平等。

（×）适用刑法人人平等原则，就是在形式上坚持绝对的平等。

（×）我国刑法规定中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯任何罪，都适用本法。

( × )中华人民共和国领域，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。

（√）外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法的规定，适用我国刑法定罪处罚。

（√）外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，不适用我国刑法定罪处罚。

( × )中国公民在中华人民共和国领域外犯罪，不适用我国刑法。

( × ) 中国公民在中华人民共和国领域外犯罪的，必须依据我国刑法规定，予以追究。

( × )我国国家工作人员在中华人民共和国领域外犯罪的，可以不适用我国刑法。

( × )对我国的国家工作人员、军人、外交代表、国有企业领导在领域外犯罪，则不分法定刑的轻重一律适用我国刑法，追究刑事责任。

( × )凡犯罪发生在中华人民共和国领域之外的，不适用我国刑法。

( × )中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

（√）我国刑法规定，凡在中华人民共和国船舶、飞机、国际列车上犯罪的，适用本法。

( × )只有犯罪的行为和结果都发生在我国领域内的，才认定是在我国领域内犯罪。

第三节违法阻却事由

第三节违法阻却事由一、概述行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。

但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时,就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由.阻却行为违法性的原理是法益衡量理论,包括优越利益说与利益阙如说。

优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时,经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。

利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在)，行为就没有侵犯法益,典型案例是被害人承诺行为。

违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为.二、正当防卫刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。

处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。

(一)一般正当防卫的成立条件1．前提条件——必须存在现实的不法侵害（1）不法性。

只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。

(2）侵害性.只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫,反之,不能进行防卫。

因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。

例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。

大学法理学知识考试(习题卷17)

大学法理学知识考试(习题卷17)第1部分：单项选择题，共48题，每题只有一个正确答案,多选或少选均不得分。

1.[单选题]教材中的对世权利( )也称( )A)基本权利B)绝对权利C)普通权利D)第一性权利答案:B解析:试题难易程度：易见“权利和义务的分类”各知识点。

在法考中，绝对权利、对世权利和相对权利、对人权利的用法较为常见。

题型：2.[单选题]在法律解释中，从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义的方法，被称为（）A)历史解释B)体系解释C)文义解释D)逻辑解释答案:C解析:3.[单选题]法的历史类型更替的根本原因是( )。

A)历史的自然发展B)人类有意识的选择C)科学技术的发展D)社会基本矛盾的运动答案:D解析:4.[单选题]对人的效力我国采取的是( )A)属地主义B)属人主义C)保护主义D)以属地主义为主,兼顾属人主义和保护主义答案:D解析:5.[单选题]我国的立法体制是指( )A)立法技术水平B)立法的规划C)立法的分工D)立法权限的划分答案:D解析:6.[单选题]下列说法中正确的是( )A)私法行为的为与不为、为的方式等一般受到法律的限制，公法行为则具有较大的可选择性B)积极行为就是合法行为，消极行为就是违法行为C)主行为违法或无效，从行为亦违法或无效D)公权利主体从事的行为都是公法行为，私权利主体从事的行为都是私法行为答案:C解析:试题难易程度：难法律行为的分类-公法行为与私法行为、积极行为与消极行为、主行为与从行为题型：7.[单选题]根据法律规定人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行事，这体现了法律的（）作用。

A)指引B)评价C)预测D)教育答案:C解析:法的规范作用可以分为指引，评价，教育，预测和强制五种。

A项，指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，不符合题意，排除。

B项，评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断，衡量他人行为合法与否的作用，不符合题意，排除。

C项，法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排，符合题意，当选。

不作为犯罪中作为义务的性质及来源

不作为犯罪中作为义务的性质及来源［摘要］不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对应。

我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前提性和重要性。

不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性、合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学说。

在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并提出见解。

［关键词］不作为犯罪；作为义务；义务性质；义务来源一、不作为犯罪及其作为义务概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为［1］。

在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。

我国刑法理论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。

纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。

由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。

深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意义。

二．不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。

就作为义务来说，其内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重要的。

2019法考必备考点：紧急避险

【导语】不积跬步，⽆以⾄千⾥；不积⼩流，⽆以成江海。

对于考试⽽⾔，每天进步⼀点点，基础扎实⼀点点，通过考试就会更容易⼀点点。

为您提供了“2019法考必备考点：紧急避险”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注！⼀、违法阻却事由概述（⼀）不法解决两个问题 1.违法性构成要件：解决刑法禁⽌什么的问题。

2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。

（⼆）两种观点 1.结果⽆价值论：违法本质是法益侵害，不考虑主观正当化要素(认识和意志)。

(1)不存在值得保护的法益：如被害⼈或推定。

(2)⾏为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、⾃救⾏为。

2.⾏为⽆价值论：违法本质是⾏为性质违法阻却事由：考虑主观的正当化要素(认识和意志)，因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。

⼆、紧急避险构成要件（⼀）起因条件：存在现实危险 1.法益范围：国家、公共法益、本⼈⼈⾝及财产法益。

2.危险的来源：⾃然⼒量、动物侵袭、危害⾏为，饥饿、疾病等特殊情况。

他⼈的合法⾏为不是危险。

3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的⼈所⾯临的对本⼈的危险。

4.⾃⼰招致的针对本⼈的危险，视为放弃⾃⼰法益，不允许其紧急避险。

⾄于对⾃⼰招致的他⼈的危险，则允许进⾏紧急避险。

5.危险的现实性：客观存在的危险正在发⽣。

假想避险属于事实认识错误，不成⽴故意犯罪，可能成⽴过失犯罪或者意外事件。

（⼆）时间条件：正在发⽣、法益处于紧迫威胁中若危险尚未发⽣或已经消除，属于避险不适时，可能成⽴故意或过失犯罪。

（三）不得已⽽为之不得已损害另⼀法益：对于正在发⽣的危险，没有其他合理的⽅法排除危险，只能损害另⼀法益，才能保护⾯临危险的法益。

通常是损害第三者的法益，⽽不是针对危险来源本⾝造成损害。

（四）避险意识 1.故意引起危险后，以紧急避险为借⼝侵犯他⼈法益的，属于故意犯罪。

2.偶然避险：处理原则同偶然防卫 (1)按照⾏为⽆价值论：偶然避险属于违法⾏为，成⽴故意或过失犯罪。

排除犯罪性事由

掌握制止不法侵害时要注意以下几点：
1、要制止不法侵害只能对不法侵害者本人造成损害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪。
正当防卫意图----是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。
（1）防卫认识：指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。
（2）防卫目的：指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。
4、发生的互殴、聚众斗殴、械斗等行为。由于双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权实行正当防卫。因此，双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的，都应当负刑事责任。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。
但是，在某些情况下，虽然不法行为所导致的危险状态尚在继续当中，但通过正当防卫并不能将其排除，应当视为不法的侵害已经结束。如：纵火犯向目标纵火之后逃跑，已经造成了失火的危险状态，此时就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除危害，因失去了适时性，又称不适时防卫。
2.不适时防卫
不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事先防卫和事后防卫。

违法性阻却事由

违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。

2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。

3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。

4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。

对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

表见代理制度

试析表见代理制度内容提要：《合同法》第四十条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为视为无效。

”首次在法律上提出了表见代理制度，本文将结合《民法通则》与《合同法》的具体规定从表见代理的立法目的、构成要件、具体表现及效力上进行简要论述，以期全面理解表见代理制度。

代理，是指代理人在代理权限内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。

代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。

作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。

如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。

无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分附合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。

本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定对表见代理制度进行简要论述。

一、表见代理制度的概念及相关律规定表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。

由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。

【法考】违法阻却事由——真题与解析

第伍期违法阻却事由——真题与解析|「14-02-52」(多选题)严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。

观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a.甲成立正当防卫b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应【参考答案】ACD【考点】正当防卫【解析】正当防卫的前提条件的现实的不法侵害。

不法侵害的认定，是否要求侵害人达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力，根据犯罪论体系的不同存在不同的理解。

①按照传统的“四要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意、过失心里支配下实施的不法侵害。

按照该观点，对于明知未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，就不允许正当防卫，只能进行紧急避险。

②按照违法-责任阶层理论体系与客观的违法性论，不法侵害仅指客观上侵犯法益的行为。

按照该观点，只要客观上实施了侵犯法益的行为，就属于不法侵害，就可以对其实施正当防卫。

本案中，乙客观上实施了侵犯法益的行为，但属于没有责任能力的人；甲明知乙没有责任能力，为阻止其违法行为将其打成重伤。

观点①认为，“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提，即只要客观有法益侵犯可能即可认定“不法侵害”。

按照该观点，甲成立正当防卫。

观点②认为，“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提，即没有责任能力者实施的行为不可能成为“不法侵害”。

李文华：司法考试刑法：最新专题《客观阻却事由》

客观阻却事由1、动物侵害问题：第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。

反击狗，属于正当防卫。

第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。

反击狗，属于正当防卫。

第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。

这种情形不属于主人的不法侵害。

反击狗，属于紧急避险。

第四，无主人的野狗自发咬人。

由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。

反击狗，属于紧急避险。

2、设立防卫装置问题。

设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。

由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。

例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。

该行为不是正当防卫。

因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。

3、财产犯罪的特例。

行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。

例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。

4、三种不存在防卫意图的情形：a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。

该情形原则上不成立正当防卫。

b.相互斗殴：原则上不成立正当防卫。

但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

c.偶然防卫：例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。

甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。

正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。

这就叫偶然防卫。

甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不法侵害、保护合法权利的目的），也即甲没有防卫意识。

论刑法中的先行行为

２１０１年第５期
王
奎：论刑法中的先行行为
著指出：不论是合法行为还是违法行为， “ 既然由于它使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，为行人就没有理由拒绝排除他能够消除的危险。先前行为的合法不能保证以后行为的合法性。 … ” 第三种观点可称为具体分析说。主张先行行为是否限于违法行为应区分不同情况，即认为难以
危险状态无能力排除，或者虽然具备履行作为义务的自身条件，因外部环境所限，但行为人无法防止
是先行行为须是本人实行的行为。先行行
危害结果发生的，也不能成立不作为犯。判断履行
义务的可能性，应坚持主客观相统一的原则，以行
济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为之危险状态。其次是这种危险应具有现实性。即这种危险是客观真实存在的，是不以人的意志 “
或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。在德国， ” 耶赛可等人在其所
务的，德国刑法学家斯特贝尔（ｔｂ１，从生是Ｓｕｅ）他
包括四种，即法律规定、职务或业务上的要求、法律
行为及先行行为。先行行为产生的作为义务，是指
行为人因其先前实施的行为使负有采取积极措施排除危险或者防止结果发生的特定义务。若行为人
一
活的实际感觉以及明白的法情感中归纳而得出这
一
结论。１８８４年ｌ２０月１日，国判例首次确认了德由。该判例指出：由于不作为者的先行或者附随 “

利用他人合法行为间接正犯类型之否定

利用他人合法行为间接正犯类型之否定摘要：间接正犯理论一般承认“利用他人合法行为”的间接正犯类型。

然而，根据支配理论的基本观点，在利用他人合法防卫行为的间接正犯类型中，行为人并未完全对防卫人形成犯罪事实上的支配关系；利用行为的非法性与防卫行为的合法性也不具有等价性，传统观点对行为人实行行为未从法益侵害事实角度进行合理、完整的不法分析；从法哲学的角度讲，合法行为无法产生不法后果。

应当重新审视“利用他人合法行为”的定性问题。

关键词：间接正犯意思支配正当防卫间接正犯是大陆法系刑法理论与刑事立法上一个重要概念，这一概念在理论与司法实践中为解决行为人在形式上没有参与犯罪但实质上支配了犯罪事实的问题上发挥着举足轻重的实际作用。

迄今为止，对间接正犯的类型研究颇为丰富，大陆法系通说认为利用他人合法行为实施犯罪的成立间接正犯。

德国耶塞克教授认为，存在“间接正犯通过合法的行为工具实施犯罪的情况”；1承继德日刑法知识传统的张明楷教授也指出，“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯。

”2然而，上述通说观点产生了一个明显违逆常识的疑问：利用合法的行为，即利用一个好的行为、正价值的行为，如何能够成立坏的、负价值的犯罪（间接正犯）？究竟是利用行为本身违法，还是利用合法行为违法？如果是利用行为本身违法，为什么不将其直接评价为刑法上的犯罪，而毋需动用间接正犯的概念？鉴于此，本文将回顾间接正犯的基本观念，检视间接正犯类型标准，运用刑法基本原理审慎分析利用他人合法行为的性质，得出否定利用合法行为的间接正犯类型的结论，最终实现刑法理论判断与法感觉判断的统一。

一、区分制下的间接正犯观念区分制下的犯罪参与体系强调区分正犯与共犯，正犯是核心角色，共犯从属于正犯，刑法对两种参与者规定了不同的刑罚。

正犯是与狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）相对的概念，指实施犯罪构成要件的实行行为之人。

关于正犯概念的理1[德]耶塞克，魏根特：《德国刑法总论教科书》，中国法制出版社2001年版，第807页。

治安管理条例

第二十四条有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）强行进入场内的；（二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性标语、条幅等物品的；（四）围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；（五）向场内投掷杂物，不听制止的；（六）扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。
第二十五条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。
第二章处罚的种类和适用
第十条治安管理处罚的种类分为：（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
第十一条办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。
第九条对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。

正当防卫的概念

正当防卫、防卫过当、紧急避险一、什么是正当防卫我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

正当防卫是在紧急状态下，为了保护合法权益而派生的一种权利。

这种权利不是随时可以任意行使的。

如果行使不当，或者滥用这种权利，不但达不到正当防卫的目的，反而可能对他人造成不应有的损害，危害社会，构成犯罪。

因此，进行正当防卫必须遵守一定的条件。

（一）正当防卫的起因条件－－－必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

例如：公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，执法人员依法拘捕人犯，人犯或第三者均不得以人身“受到侵害”而实行正当防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。

没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。

假想防卫，行为人主观上有过错的,按过失犯罪处理,无过错的,按意外事件处理,不承担刑事责任3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

例如,狗要咬人,如果是野狗,可直接打死,不损害任何人的财产利益,如果是别人养的,打死就是紧急避险,即为了较大利益,牺牲较小利益也不承担责任.都不是正当防卫（二）正当防卫的时间条件－－－不法侵害行为正在进行。

即已经开始，尚未结束。

如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。

防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，即"先下手为强"叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

防卫不适时，属于故意犯罪。

（三）正当防卫的对象条件－－－只能对不法侵害者本人实施。

如果对第三者实施，属于故意犯罪。

对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。

如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害者而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。

刑事案例分析第四课正当行为 (2)

指行为在客观上发生了防卫效果，但由于行为人在主观上没有认识到不法侵害的存在，因而不具备防卫意图。
例，甲想杀乙，一天他拿枪跑到乙家，踹开门对着乙就是一枪，将乙打死。但当时乙在家里正拿着斧子向丙砍去。甲打死乙客观上救了丙的命。
对于偶然防卫，因为行为人并无防卫的意图，因此按一般的犯罪行为处理。
例：钟某到市场购物，被两个小偷扒走钱包，他即时发现，但怕打不过两人，便记住其中一人的特征。第二天，他请人在市场找到小偷，把小偷打伤后，扭送到派出所。
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正当防卫的成立条件
例：甲与乙有仇，正在准备凶器，预谋到乙家去杀乙。有三种情况，判断一下，那种属正当防卫。
1. 乙听说之后到甲家杀了甲。 2. 甲杀乙时，搏斗中乙将甲杀死。 3. 甲逃跑时乙从后面追上去将甲杀死。
〔一〕避险意图
指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此，不允许为了保护非法利益，实行紧急避险。
例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。
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然后以“正当防卫〞为借口，实行加害的行为。
例：张三成心用挑拨、挑衅等不正当手段激
怒李四，诱使李四进行侵害，而后予以还
击，将李四打伤
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正当防卫的成立条件
2.互相斗殴指参与者主观上在不法侵害成心的支配下，
客观上实施的连续的互相侵害的行为。例：两个流氓集团聚众斗殴，一方先动手，
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正当防卫的成立条件
处理假想防卫案件的一般原那么： 1、假想防卫不应以成心犯罪来处理 2、假想防卫可以过失犯罪论处 3、主观上无犯罪过失，那么属于意外事件，

刑法中的紧急状态下的合法行为

刑法中的紧急状态下的合法行为在当今社会，法律的制定和实施是维护社会秩序和公平正义的重要保障。

然而，在特定情况下，有时法律与伦理道德观念、紧急状态以及人道主义等价值观相冲突。

因此，刑法中存在一些规定，允许在紧急状态下进行一定的被法律认可的行为。

本文将重点探讨刑法中的紧急状态下的合法行为，从道德、法律、伦理等多个角度进行分析。

首先，什么是紧急状态？紧急状态可以理解为一个人在面临危及其自身或他人生命或财产安全的情况下，为了保护自己或他人的利益，所采取的行为。

例如，在遭遇抢劫或紧急医疗救治情况下，人们常常会做出一些非常规的行为来保护自己或他人的利益。

这种情况下，刑法中的紧急状态下的合法行为成为了守护人们利益的最后一道保险。

刑法中的紧急状态下的合法行为主要涉及两个方面，即法定防卫和紧急救助。

法定防卫是指在紧急的情况下，为了保护自己或他人免受不法侵害，采取的一系列合理正当的行动。

例如，在被人追捧、被人恶意袭击或自己生命受到威胁的情况下，人们可以合理使用适度的武力进行自我保护。

法定防卫的限度在于：一方面，采取的行为必须是当前所面临的危险所迫使人不得不采取的；另一方面，采取的行为在程度上必须与危险的性质相当，不能超出必要的限度。

这意味着，人们在紧急状态下的合法行为的边界是由法律严格规定的。

紧急救助与法定防卫略有不同，它牵涉到救助他人的紧急情况。

当一个人看到他人突然发生意外或生命受到威胁时，他有义务提供救助，以减少或消除危险。

刑法对紧急救助的规定是宽泛而友好的，它不仅赋予了人们帮助他人的权利，还在一定程度上豁免了他们的责任。

紧急救助的合法性建立在以下几个原则上。

首先，救助行为必须是立即有效的，即能够解除或减轻他人生命或财产的危险。

其次，救助行为必须是合理和必要的，不能带来额外的危险或损害。

最后，救助过程中不得以侵犯他人合法权益为代价。

刑法中的紧急状态下的合法行为的存在，是法律尊重人道主义价值观和伦理道德观念的表现。