共同抵押的设定

共同抵押的设定

摘要：共同抵押是一种特殊的抵押制度，它对于融通资金、促进物尽其用、保障债权的实现发挥着极其重要的作用。本文以对共同抵押规则设计的研究为中心，在理论上对共同抵押制度作了分析，并从共同抵押合同、共同抵押的设定类型和共同抵押的公示三个方面对其进行了阐述。

关键词：共同抵押；共同抵押的设定；共同抵押的公示

中图分类号：ｄ９２３．２文献标识码：ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０３－０１０２－０４收稿日期：２０１１－１０－２０

作者简介：刘婷婷（１９７３—），女，黑龙江佳木斯人，吉林司法警官职业学院副教授，研究方向为宪法学、法理学、刑法学。一、共同抵押的内涵

共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。我国《物权法》第１８０条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

要准确理解共同抵押的基本内涵，须把握共同抵押的以下特征：第一，共同抵押所担保的是“同一债权”。所谓“同一债权”是指债权发生原因相同。也就是说，债权人和债务人均属同一，给付的内容相同，数个抵押物所担保的债权的发生原因是相同的。共同抵押是以数物来担保某一项债权，重复抵押是以一物来担保数项债权，此为共同抵押与重复抵押之本质区别。第二，共同抵押中的抵押物为两个以上各自独立的财产。共同抵押物的标的为数项财产，此点类似于财团抵押，但是其财产各自独立，这又是其区别于财团抵押的关键所在。所谓财团抵押，是以企业财产的全部或者一部份为客体设定的抵押权。详言之，企业（抵押人）以其所有的不同种类的特定财产的结合体而设定的抵押。梁慧星先生将之称为“企业财产集合抵押”。另外，组成共同抵押的各项财产可以属于同一个权利主体，也可以分属不同的权利主体，抵押物一经确定，抵押物的价值除随市场行情波动外，相对固定。而在组成财团抵押的数项财产中，可以是不动产或动产等有体物，也可以是依法取得的各项财产权利，其权利主体只能是同一企业，数项财产紧密结合成一个有机整体，抵押财产的价值往往随着企业的经营状况，出现较为剧烈地起伏。我国《物权法》第１８１条、１８９条规定了财团抵押制度。第三，在共同抵押中，如果数项抵押财产没有各自约定所担保的债权数额，债权届期未受清偿时，共同抵押权人可以就数项抵押财产中任意一个或几个抵押物的变价款优先受偿债权的全部或

者一部份，即每一个抵押物都负有担保债权全部的责任。如果共同抵押权人约定了各项抵押财产所负担的担保债权的金额，当债权届期未受清偿时，共同抵押权人仅能依约定的担保债权数额主张行使抵押权。也就是说，共同抵押权情形下的数抵押物，当对于所担保的债权各负全部担保责任时，与连带债务极为类似，故学者又将此情形谓之“连带抵押”或“物上连带”，但连带债权属于“人的连带”，属于债的法律关系；而共同抵押权则为“物的连带”，属于物权关系。前者负连带责任的均是债务人，而后者负连带之物不必限于债务人所有，第三人之物也可以成为共同抵押权的标的。因此，除限定各抵押物所负担的金额的情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权均负全部担保责任，这是共同抵押物的重要性质。这一性质源于抵押权之不可分性，也就是抵押物的各个部分担保债权的全部。

抵押权通常通过两种方式产生，即法定抵押权和意定抵押权。所谓法定抵押权是指排除当事人的意思，直接根据法律规定产生的抵押。意定抵押权，则是根据当事人的法律行为而产生的抵押权。在现代各国，法定抵押权的设立，大多是出于政策的考量，且严格限制法定抵押权的数量。在大陆法系国家中，以法国对法定抵押权承认的范围最广，根据《法国民法典》第２１２１条的规定，建筑物材料提供人对建筑物所有人的债权可在建筑物上成立法定抵押权，夫妻双方的债权人对于妻或夫的财产上成立法定抵押权以及被监

护人、被保佐人的债权人在监护人的财产上均可成立法定抵押权。在德国和我国台湾地区，规定建筑物承揽人就建筑物承揽而发生的债权，在建筑物上存有法定抵押权。我国《合同法》第２８６条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权也被认为是法定抵押权。而对于共同抵押，却不存在法定共同抵押权。共同抵押只能是经当事人达成合意，以数抵押物担保同一债权而成立的意定抵押权。

二、共同抵押合同

（一）共同抵押合同的当事人

共同抵押合同的当事人包括共同抵押权人和共同抵押人。抵押权人就是享有抵押权的人。大陆法系国家强调抵押权的从属性，债权不存在，抵押权也不存在，因此，抵押权人与被担保债权的债权人是同一人。这里有一个例外情况是，最高额抵押权不具有从属性，亦即抵押权的设定时间在债权发生之前，只有抵押权人和抵押人，而无债权人，这时抵押权人不能称之为债权人。不过，这里只是存在时间差，一旦债权债务发生，抵押权人和债权人将合二为一。在共同抵押中，共同抵押权人也就是债权人，殊无疑义。

在共同抵押中，除债务人可以以自己的财产设定抵押权以外，第三人也可以以其财产为债权人的债权提供抵押担保。因此，共同抵押人既可以是债务人，也可以是第三人，也就是所谓的物上保证人。与普通抵押不同的是，在共同抵押中，抵押人可能是一人以上。因

为共同抵押是以数项财产来担保同一债权的实现，数项财产既可以属于同一权利主体，也可以分属不同的权利主体，数项财产属一人所有时，抵押人自然只有一个，倘若数项财产分属不同的人所有时，则抵押人为数人，数个抵押人便因分别提供抵押物共同担保同一债权的实现而联系在一起。

（二）共同抵押物

从各国的立法例来看，多数国家都将共同抵押物限定为不动产。如德国、瑞士、日本及我国台湾地区，且德国和瑞士将共同抵押物明定为土地。如《瑞士民法典》第７８９条规定：“同一债权人可在数块土地上设定不动产担保。但仅以该土地属同一人所有或连带债务人为限。前款规定以外的情况，有数块土地为同一债权担保时，各土地应分别负担一定的债权额。”《德国民法典》第１１３２条规定：“数块土地上对同一债权存在抵押权的，各块土地对全部债权负其责任。债权人可以任意就各块土地要求对全部或者部分债权进行清偿。”那么，我国是否在建构共同抵押制度时，应借鉴以上立法例，将共同抵押限定为不动产呢？对此，有必要结合我国的基本国情和其他相应的制度作进一步分析：首先，现代社会经济生活发展迅猛，从而产生了对资金融通的极大需求，而另一方面，动产在现代经济社会的价值日趋增大，如汽车、大型机器设备等动产的价值已远超某些不动产的价值，随着登记制度的日趋完善，从而使得设定动产抵押权的可能性和必要性日渐明显。其次，在现代社会，