2019司考考试卷一《法理学》知识点：法的继承与法的移植

2019司考考试卷一《法理学》知识点：法的继承与法

的移植

(一)法的继承的含义与根椐

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表

现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观

存有的，法就是在继承中发展的。法作为文化现象，其发展表现为文

化积累过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法能够而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。法的继

承的根据和理由主要表现为以下几方面：

(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。人类社会的经

济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定

数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历形成的关系，都遇

到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，即使一方面这些

生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定

新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基

础决定上层建筑，所以作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。

(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不

但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础

改变了，法律制度和法律观点不会全部消失，新兴的阶级会在不同水

准上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独

立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会

意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映

社会存有的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特

的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的

成果有着继承关系。

(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发

展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、着

作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。

(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴

隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。

(二)法的移植

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，

为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个

国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了

外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存有着共同性，即受同～规律的支配，互

不排斥，可互相吸纳为前提。

法的移植有其必然性和必要性：

(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比

较落后的国家为促动社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市

场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国

内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国

际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大水准上取决于该

国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国

通行的法律原则和规范。

(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，所以法的移植是法

治现代化和社会现代化的必然需要。

(4)法的移植是对外开放的应有内容。

法的移植有以下几种类型：

第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水

平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;

第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;

第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律世界化。法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择

优秀的、适合本国国情和需要的法律实行移植，注意国外法与本国法

之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有

适当的超前性。