2019司考考试卷一《法理学》知识点：法的继承与法的移植
2020司法考试卷一考点：法的继承与移植
2020司法考试卷一考点：法的继承与移植(一)法的继承1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
2.法的继承的根据和理由主要表现在以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性;(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。
3.法的继承的内容是十分广泛的，主要有：(1)法律术语、技术、形式;(2)有关社会公共事务的法律规定;(3)反映市场经济规律的法律原则和规范;(4)反映法的一般价值的原则。
(二)法的移植法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。
(3)法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植有下列几种类型：(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。
(2)落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
(3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
2009年司法考试真题："法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
国家司法考试卷一法理学模拟试卷52_真题-无答案
国家司法考试卷一（法理学）模拟试卷52(总分68,考试时间90分钟)1. 单项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
1. 大陆法系国家，在诉讼活动中居于主导地位的是下列哪一项?( )A. 法官B. 当事人C. 诉讼代理人D. 律师2. 下列有关大陆法系的表述，哪一项是不正确的? ( )A. 大陆法系是以岁马法为基础发展起来的，但是**法和习惯对其也有影响B. 在现代大陆法系的法律制度中，判例不被视为法的渊源C. 大陆法系又被称为民法法系D. 大陆法系的法律在整体上被划分为公法和私法3. 法的历史类型的划分标准是下列哪一项?( )A. 社会形态B. 是否促进生产力的发展C. 法的外部特征D. 法的理论渊源4. 下列关于法的历史类型的更替的正确说法有( )A. 法的历史类型的更替过程是与其所处的社会的生产关系的变革同步展开的B. 法的历史类型的更替是法的量变和质变的辩证统一C. 法的历史类型的更替是法的性质的变化D. 法的历史类型更替的基本途径是法的修改和变更5. 我国合同法中，在要约和承诺有关制度上大量吸收了联合国《国际货物买卖合同公约》，这一现象在法理学术语上最恰当的称呼为( )A. 法律继承B. 法律历史类型C. 法律移植D. 法制现代化6. 关于法律移植和法律继承，下列哪一个选项的表述是错误的?( )A. 法律继承更强调不同时间的法律承接和继受，即纵向意义上的法律之间的承接和继受B. 法律移植则更偏向于同时代的法律吸收和借鉴，即横向意义上的法律之间的承接和继受C. 在法律内容方面，法律继承不可能全盘接受，法律移植则在理论上有可能D. 法律移植与法律继承完全没有关系7. 下列哪些属于法的继承?( )A. 清朝法制对明朝法制的继受B. 近代法国法对罗马法的继受C. 日本法对德国法的继受D. 美国法对英国法的继受8. 下列关于法的继承表述错误的有( )A. 法律继承可以发生在相同的法律历史类型之间B. 法的继承一般表现为旧法对新法的影响C. 法的相对独立性是法的继承性的重要条件D. 法的继承性已经得到历史发展的证明9. 法制改革的最深层次是( )A. 政法体制的改革B. 法律体系的重构C. 法律精神的转换D. 法律信仰的生成2. 多项选择题多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。
法考与司法考试之继承法重点知识点一下
代位继承1.本质继承权的转移，一次继承且代位继承人属于第一顺序继承人。
2.适用情形被继承人的子女先于被继承人死亡或被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡。
3.权利主体被代位人的直系晚辈血亲（无辈数限制）4.地位相当于第一顺序法定继承人的代位继承人（1）由先于被继承人死亡的被继承人子女（即“被代位继承人”）的直系晚辈血亲，以第一顺序法定继承人的地位，分配被代位继承人（若活着时）有权继承的遗产份额。
（2）代位继承不受辈数的限制。
被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承。
（3）丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，无论其是否再婚，作为第一顺序法定继承人时，不影响其子女代位继承。
（4）与（先于被继承人死亡的）子女形成扶养关系的继子女，不享有代位继承权。
5.地位相当于第二顺序法定继承人的代位继承人由先于被继承人死亡的被继承人兄弟姐妹（即“被代位继承人”）的“子女”，以第二顺序法定继承人的地位，分配被代位继承人（若活着时）有权继承的遗产份额。
遗产|「遗产管理人」1.确定继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。
2.指定对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向法院申请指定遗产管理人。
3.职责清理遗产并制作遗产清单；向继承人报告遗产情况；采取必要措施防止遗产毁损、灭失；处理被继承人的债权债务；按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；实施与管理遗产有关的其他必要行为。
4.责任遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。
「继承的通知和遗产的保管」1.继承的通知（1）继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。
（2）继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
2023年法律职业资格之法律职业客观题一题库附答案(基础题)
2023年法律职业资格之法律职业客观题一题库附答案（基础题）单选题（共30题）1、下列关于唐律中公罪和私罪说法正确的是？A.缘公事致罪就是公罪B.“公罪”处刑从重C.“私罪”处刑从轻D.不缘公事，私自犯者是私罪【答案】 D2、下列关于矿产资源的说法中，哪一项是正确的？A.任何矿产资源一律属于国家所有B.关系国计民生的矿产资源归国家所有，一般矿产资源可以由集体所有C.除依法由集体所有的以外，矿产资源一律属于国家所有D.个人不能成为开采国有矿产资源的主体【答案】 A3、甲县居民骆某因强奸罪嫌疑被乙县检察院起诉到乙县法院。
乙县法院判决三年有期徒刑。
丙市检察院提起抗诉。
二审中，骆某未委托辩护人。
其母马某申请法律援助。
关于该法律援助申请，下列说法正确的是：A.马某无权提出B.应向甲县司法局所属的法律援助机构提出C.须提交经济困难的证明D.法律援助机构应当及时决定提供法律援助【答案】 D4、原告是一股份公司，被告为市场监督管理局。
原告在一审中提起诉讼，认为市场监督管理局吊销其营业执照没有法律依据，被告当时没有出具相关证明，法院判其败诉。
之后，被告提出上诉，在二审中出具了一份红头文件，该文件在被告处罚原告之前就生效了。
请问法院该如何处理本案?（）A.法院不应把这份文件作为撤销一审判决的依据，应全面审查本案，若没有其他证据证明被告的行为合法，应作出维持一审的判决B.法院应采纳这份文件的证据效力，作出撤销一审的判决C.法院应对这份文件进行质证，若当事人无异议，应作出撤销一审的判决D.法院仅依据该文件就应该作出撤销一审的判决【答案】 A5、关于刑期计算，下列哪一说法是不正确的？A.甲被判处拘役六个月，其被指定居所监视居住154天的期间折抵刑期154天B.乙通过贿赂手段被暂予监外执行，其在监外执行的267天不计人执行刑期C.丙在暂予监外执行期间脱逃，脱逃的78天不计人执行刑期D.丁被判处管制，其判决生效前被逮捕羁押208天的期间折抵刑期416天【答案】 A6、关于村民会议、村民委员会，下列说法错误的是?（）A.甲村的村民委员会由主任、副主任、委员、秘书长等9人组成B.因村主任犯罪被判刑，乙村的村民会议开会补选了村民委员会主任C.丙村村民会议授权其村民代表会议评议村民委员会成员的工作，撤销或者变更村民委员会不适当的决定D.丁村有300户村民，召开村民会议讨论修建水利设施时，因许多村民在外打Z-无法到会，决定每户派代表参加，到会的户代表有220户，最后111户同意，通过了修建水利的决议【答案】 A7、根据《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》及《税收征收管理法》等法律及行政法理论，下列关于税务机关应当遵守的行政程序基本制度规定的说法中，正确的是（）。
司法考试法理学重点讲义
法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议1.围绕着法与道德之间的关系形成了不同的学术派别。
2.不同的学术派别中最主要的有两大派别：实证学派和非实证学派。
实证学派认为法就是法，否认法与道德有必然的联系。
非实证学派强调道德是法必须注重的一个要素。
道德是检验法究竟是什么样的法，一个法是不是法的重要标准。
3.要搞清实证学派和非实证学派主要的核心观点。
实证学派认为法是和两个要素相联系的。
一是社会效果。
另一个是由什么样的机关来制定。
法必须由权威性的政权机关，国家机关加以制定。
法要与社会实际效果发生联系。
非实证学派主要是自然学派，情况比较复杂，但一般强调法有正确与否的区分。
判断法正确与否，最主要的标准是看法与道德有怎样的联系。
如果法是符合道德的，就是正确的。
反之，是错误的。
非实证学派中也有一些人认为除了注意道德要素，还要注意法的社会效果。
法由什么样的机关来制定，认可。
非实证学派实际上又可以个体区分，有的偏重于道德，有的则不仅强调道德，也强调另外两个要素。
二、马克思主义关于法的本质的基本观点1.法，按照马克思主义的观点来看，作为一个事物，是由现象和本质两个方面构成的。
法的现象是指法的外在因素。
法的本质就是法的内在关联。
2.法的本质主要表现在：（1）法的本质表现为法的正式性。
正式性意味着法由国家有权的政权机关加以产生，体现国家的意志，以国家的名义存在。
法同时是由国家政权的强制力量来保障他实现的。
正式性还体现在表现形式具有规范性。
是以具体的宪法，法律，法规表现出来。
（2）法的本质反映为法的阶级性。
主要是统治阶级意志的体现。
因为国家政权是由统治者来掌握的。
法是由统治阶级掌握国家政权来产生出来并且加以保证实行的。
（3）法具有客观性。
所体现的阶级意志或国家意志都是由一定的物质生活条件所决定的。
在马克思主义法学看来，法是调整一定社会关系的特定的社会规范。
经济关系是最基本最主要的关系。
经济关系中尤其重要的是生产关系。
生产力发展到一定程度后会引起生产关系的变化，从而从根本上决定着法、法律制度也会发生相应的变化。
2019年国家司法考试卷一国际私法辅导：继承
2019年国家司法考试卷一国际私法辅导：继承第六节继承一、法定继承的法律适用继承是指继承人依法承受死者生前遗留的财产或与财产相关的权利和义务。
法定继承是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。
因为各国法律在继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧矢和继承权的放弃等方面的规定不同，法定继承的法律冲突在所难免。
从各国的立法和国际条约的规定来看，适用于法定继承的冲突规则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法。
当然，有的国家采用其中之一，有的国家采用其中两个。
根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定法定继承的准据法，人们将法定继承的法律适用归纳为区别制和同一制。
（一）区别制区别制，也称分割制，就是将遗产区分为动产和不动产，分别确定继承的准据法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。
这种制度在19世纪就占据了主导地位，现在仍有很多国家采用这种制度，我国采取的就是这种制度。
这种制度考虑到了不动产与所在国的密切关系，适用不动产所在地法也有利于案件的审理和判决的执行。
但在实际使用中，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配，从而使继承关系复杂化，在法律适用上可能遇到诸多麻烦和困难。
（二）同一制同一制，也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法，通常为被继承人的属人法（本国法或住所地法）。
该制度以罗马法中的总括继承为理论基础，为很多国家的立法所采用。
1988年海牙《死亡人遗产继承法律适用公约》就采用了同一制。
该公约第3条规定：继承受死者死亡时有惯常居所且为其国民的那个国家的法律支配；同时，继承也受死者死亡时有惯常居所很多于5年的那个国家的法律支配，但在例外情况下，如果死者死亡时明显与他的国籍所属国有更密切的联系，则适用那个国家的法律；在其他情况下，继承受死者死亡时的本国法支配，除非死者死亡时明显与另一国有更密切的联系（在此情况下，适用另一国的法律）。
2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（1）
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小编祝您考试取得自己理想的成绩哦！法的本体：第一节法的定义一、法律职业与法的定义1、法律方法和法律思维具有三个特点：(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
* 这其中，根据法律说理是核心。
对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。
2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。
(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。
(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。
二、法的现象与法的本质1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。
(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。
(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
2.从人类精神的一般发展角度概括法的有：(1)神意论。
(历史上最早出现的观点)(2)意志论。
(如黑格尔关于法是自由意志的体现)(3)正义论。
(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。
)3.从法本身理解法的有：(1)规则论。
(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
)(2)命令论。
(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。
)(3)判决论或预测论。
(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。
持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。
司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点合集五篇
司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点合集五篇司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点 1法的作用泛指法对社会产生的影响。
理解法的作用必须首先注意：法的作用与法的本质及目的是密切联系、相互作用的。
唯物史观认为：第一，法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。
法在由社会所决定的同时，也具有相对的__性。
这种__性在一定意义上就体现在法能够促进或延缓社会的发展。
第二，法的作用直接表现为国家__的行使。
无论是制定法还是习惯法、判例法，都是与国家__相联系的。
法律之所以能够调节人的行为，起到规范社会关系的作用，就在于它是以国家__为后盾的，与__权威相联系的。
这是法与其他社会规范相区别的重要标志。
同时，现代法律在社会生活中作用的扩大，也是国家__进一步扩大和加强的结果。
所以，法律的作用与国家的地位和作用互为表里。
第三，法的作用本质上是社会自身力量的体现。
法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
法的作用可以分为规范作用与社会作用。
这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。
从法是一种社会规范来看，法具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式; 从法的本质和目的来看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。
这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别，突出了法律调整的特点;同时，又明确了各个时期法律目的的差异。
法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和__五种。
法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。
但是，在不同的社会__下，在不同的法律__中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。
指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。
在这里，行为的主体是每个人自己。
对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
2019年司法考试（一卷）法理学章节预习资料（3）
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(1)法律规范是法律关系产生的前提(2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。
即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。
(3)法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体地贯彻。
法律关系是人与人之间的合法关系。
2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。
有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一直，也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
(二)法律关系的种类1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)(1)调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。
调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。
(2)保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。
它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
法律职业资格司法卷四-317 (1)
司法卷四-317(总分：100.00，做题时间：90分钟)一、{{B}}不定项选择题{{/B}}(总题数：50，分数：100.00)1.关于法律移植，下列表述正确的是______。
∙ A.只有发展中国家采纳发达国家的法律制度才是法律移植∙ B.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段水平的国家相互吸收对方的法律也是法律移植∙ C.法律移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性∙ D.法的移植要有适当的超前性（分数：2.00）A.B. √C. √D. √解析：法律移植是指一个国家的法律制度中的某些因素是从另一个国家的法律制度或多个国家的法律制度中输入的，反映了一个国家对同时代的其他国家法律制度的借鉴和吸收，虽然一般情况下，是落后国家吸收借鉴发达国家的经验，但并不是绝对的。
法的移植以供体和受体之间存在共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。
法的移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。
2.下列哪些选项属于法律意识的范畴?∙ A.法国大革命后制定的《法国民法典》∙ B.西周提出的“以德配天，明德慎罚”∙ C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼”∙ D.社会主义法治理念（分数：2.00）A.B. √C. √D. √解析：本题中，B项“西周提出的‘以德配天，明德慎罚’”、C项“中国传统的‘和为贵’、‘少讼’、‘厌讼’”、D项“社会主义法治理念”比较明显地均为一种思想、观念、看法，显然属于法律意识的范畴。
而A项“法国大革命后制定的《法国民法典》”为一部法典，虽然是在一定的观念、认识指导下制定，但是本身非为关于法律现象的观念、意识，不属于法律意识的范畴。
3.根据法律意识的社会政治属性可以将其划分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识，对此下列说法正确的是______。
∙ A.占统治地位的法律意识总是与一国法相适应的∙ B.不占统治地位的法律意识对法的制定和实施起消极作用∙ C.两者都属于法律上层建筑的重要组成部分∙ D.占统治地位的法律意识总是带有阶级性的，这使得不同阶级的法律意识存在区别（分数：2.00）A.B.C.D. √解析：法或超前或滞后，与法律意识发展不完全同步。
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法律继承与法律移植一、法律继承（一）法的继承的概念法律继承，通常指的是新的法律制度与旧的法律制度之间的延续、相继和继受。
法律继承一般表现为新法律制度（现行法）对旧法律制度（原有法）的承接和继受。
法律继承不同于民法中的财产继承或者说国际法中的国家继承。
（二）法律继承的理由法律继承不是一种偶然的现象，法律继承现象的背后有深层次的理由和依据。
首先，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在。
其次，法律的相对独立性使得法律继承成为可能。
再次，法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性。
（三）法律继承的表现形式法律继承有多种表现形式。
1、有的表现在法律规则方面。
2、有的表现在法律实践方面。
3、有的表现在法律意识、法律文化方面，在法律技术、概念、术语、范畴等方面，新的法律制度沿用旧的法律制度的情况比比皆是，而人们对待法律的心理、态度在不同国家、不同民族里也经常有继承性。
二、法律移植（一）法律移植的概念法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。
它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法律移植的范围包括外国的法律和国际法律和惯例。
法律继承是指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现的是两种法律制度之间在时间上的先后顺序，表征的是一种历时性的关系。
而法律移植指的是同时代的国家间相互引进和吸收法律的实践活动，表征的是一种共时性的关系。
但在某些情形下，法律移植和法律继承会出现重合。
（二）法律移植的可能性在西方学术界，存在着法律移植否定论和法律移植肯定论两种截然对立的观点。
前者认为，法律具有不可移植性，其代表人物有法国著名思想家孟德斯鸠、美国学者赛得曼教授等。
但是更多的学者支持后一种观点，认为法律可以移植。
德国学者K•W•诺尔认为，“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内，它们能够被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们能够被引进和接受。
国家司法考试法理学笔记
例1：下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）
A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成
B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则
（2）对他人行为的评价作用；
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
（3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响
具体表现为示警作用和示范作用。
（4）对当事人行为之间的预测作用；
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（5）对违法行为人的强制作用。
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。
4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性。
这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了"我的"、"你的"之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一
法理学第十章 法的继承和移植[精]
![法理学第十章 法的继承和移植[精]](https://img.taocdn.com/s3/m/cc616de076eeaeaad1f330ca.png)
法律思想体系的现代化，是指那些领社会之先的法学家、思想家， 应当在对人类历史及现代社会的深刻总结反思及解剖分析的基础上，提 出能够对当今社会进步和发展起推动作用的法律思想、主张和观点，使 之逐渐获得社会认同，并通过不断的实践，使之上升为立法，进入法律 调整领域，对社会生活给予科学的指导，为社会进步服务。
制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制 度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定 罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度， 以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了大陆法系的法律制 度。
第一节 法的继承和移植概述 第二节 法的继承 第三节 法的移植 第四节 法制现代化 第五节 法律全球化
如同任何事物的发展一样，法的发展也呈现 量变和质变两种形式。
法的量变是在某一历史类型的法的性质保持 相对稳定的情况下所发生的变化，是渐进的、 连续的、非根本的（即不改变法根本性质）。
法的质变是随着社会形态的更迭而发生的变 化， 即通常所说的法的历史类型的更替。
就法律体系而言
无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民 商法，还是在各个部门法的内部，再 分成若干个部分，如将民法领域分成总则、债权、 物权、亲属、继承等的做法，都是外来的。
就法律制度而言
中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁 制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人 制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理 制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保 制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审 级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制 度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度， 应当说是移植了大陆法系的法律制度。
司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点精选全文完整版
可编辑修改精选全文完整版司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点2017年司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点以下是店铺整理的2017年司法考试《法理学》第一章：法的本体知识点，供考生们学习!更多考试内容请关注店铺!一、法的概念的争议历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。
到目前为止，关于“法是什么”，中外的法学家们并没有达成共识。
但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。
在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。
这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。
如果法律人没有自己的立场，“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具”。
①围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。
依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。
所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。
具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。
与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。
②法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定(authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。
有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。
但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。
这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。
法律职业资格国家司法考试卷一(中国特色社会主义法治理论和法理学)模拟试卷6
国家司法考试卷一（中国特色社会主义法治理论和法理学）模拟试卷6(总分：58.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：7，分数：14.00)1.单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
（分数：2.00）__________________________________________________________________________________________ 解析：2.社会主义法治国家的思想条件是指，在社会主义法治国家，人们普遍对法律的观点、认识应该达到的规格和标准。
下列哪项不属于社会主义法治国家的思想条件?( )（分数：2.00）A.权利平等B.权力制约C.法律至上D.义务本位√解析：解析：考查社会主义法治国家的思想条件。
D选项应该是权利本位。
3.司法权独立行使原则是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。
司法独立的内容不包括下列哪一项?( )（分数：2.00）A.司法权只能由司法机关行使，排斥其他个人和组织B.司法机关只服从法律，不受其他主体干涉C.司法机关适用法律时，须严格准确适用法律D.我国司法机关在具体个案中不受社团及民众的干扰，但须受党、权力机关、本级或上级的制衡监督√解析：解析：考查司法机关职权行使。
党委、人大等一般不对个案审理进行监督。
4.在学习“法的起源、法的发展”这部分内容时，法学院的同学小李与小薛进行了讨论。
小李认为：①在奥古斯丁看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法；②黑格尔认为，绝对精神发展到自然界阶段才有了人类，人类精神的发展产生法；③明治宪法，日本是以1850年《普鲁士宪法》为蓝本制定明治宪法属于法律移植的表现。
小薛认为：①美国法律社会学家塞尔茨尼克等认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的；②1902年。
清政府以收回领事裁判权为契机，诏令沈家本、伍廷芳等主：恃修律，标志着中国法的现代化在制度层面上正式启动；③在法系的分类上，中国目前属于中华法系。
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2019司考考试卷一《法理学》知识点：法的继承与法
的移植
(一)法的继承的含义与根椐
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表
现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承是客观
存有的，法就是在继承中发展的。
法作为文化现象，其发展表现为文
化积累过程，其继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法能够而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
法的继
承的根据和理由主要表现为以下几方面：
(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
人类社会的经
济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定
数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历形成的关系，都遇
到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，即使一方面这些
生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定
新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。
经济基
础决定上层建筑，所以作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。
(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
法不
但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础
改变了，法律制度和法律观点不会全部消失，新兴的阶级会在不同水
准上加以利用。
法的发展有其自己相对独立的发展道路。
法的相对独
立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。
法的相对独立性是社会
意识相对独立性的体现。
社会意识的相对独立性是指社会意识在反映
社会存有的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特
的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的
成果有着继承关系。
(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
在法的历史发
展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、着
作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。
(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴
隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。
(二)法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，
为本国所用。
法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个
国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了
外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存有着共同性，即受同～规律的支配，互
不排斥，可互相吸纳为前提。
法的移植有其必然性和必要性：
(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比
较落后的国家为促动社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市
场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国
内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国
际化。
一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大水准上取决于该
国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国
通行的法律原则和规范。
(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，所以法的移植是法
治现代化和社会现代化的必然需要。
(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植有以下几种类型：
第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水
平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;
第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;
第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律世界化。
法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择
优秀的、适合本国国情和需要的法律实行移植，注意国外法与本国法
之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有
适当的超前性。