灵活用工时代o2o平台下中美劳动关系的认定(附真实案例)

灵活用工时代，O2O平台下中美劳动关系的认定（附真实案

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O2O平台模式下比较中美劳动关系的认定■作者｜杨傲霜大成律师事务所律师

■本文已获得作者授权，禁止其他媒体未经授权转载▼所谓O2O是指：Online to Offline (线上到线下)，即线上商店线下消费，商家通过免费开网店将商家信息，商品信息等展现给消费者，消费者在线上进行筛选服务并支付，线下进行消费验证和消费体验。这样既能极大地满足消费者个性化的需求，也节省了消费者因在线支付而没有去消费的费用。商家通过网店信息可以传播得更快，更远，更广，可以瞬间聚集强大的消费能。

Uber Technologies, INC（“优步”）, 是一家总部位于美国加利佛尼亚旧金山的风险投资创业公司和交通网络公司。优步的运营方式就是通过Ｏ2Ｏ的模式，即乘客通过优步公司ＡＰＰ软件预订用车服务，司机在软件平台上接收订单，以移动应用程序链接乘客和司机，完成租车及实时共乘的服务。优步的业务现已经覆盖全球55个国家，300多个城市。2015年6月3日，美国加利福尼亚劳动委员会对Barbara Ann Berwick（司机）诉优步科技公司（美国特拉华州的公司）做出裁决，确认Berwick与优步存在劳动关系。美国加利福尼

亚劳动委员会主要观点认为：虽然案件中一些因素可以显示Berwick（司机）是独立承包商（Independent Contractor），但是最关键在于司机所从事的工作或业务并未脱离优步公司的业务范围。相反，他们的工作正是优步公司业务的基本业务内容，优步公司获得需要打车服务的客户并提供代表优步公司的工作者执行这项服务。此外，虽然优步公司并没有对司机工作的细节进行监督管理，但如果优步公司对于整体的运营保持普遍性的控制，司机的工作职责是整体运营的一部分，那么双方就将建立起劳动关系，优步公司没有必要对这种工作性质的司机工进行全面控制管理。因此，美国加利福尼亚劳动委员会裁决Berwick与优步公司存在劳动关系，要求优步公司按照国家产业福利委员会9-2001号令及《劳动法》第510条的要求，按劳动关系，支付Berwick工作时间内的工资及加班工资。[1]

北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（e代驾），是一家与优步业务模式类似，通过移动互联网提供代驾服务的公司。2015年2月11日，北京市第一中级人民法院作出终审判决，上诉人（司机）与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司不存在劳动关系。法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，上诉人（代驾司机）工作时间灵活安排，其选择亿心宜行公司所开发的手机软件或推送的电话信息为客户提供代驾服务，亿心宜行

公司收取20%的服务费，上诉主张的工资构成中含底薪5000元缺乏相应的证据证明。故此，法院以上诉人的主张缺乏事实和法律依据为由，不予支持。

根据上述中美发生的Ｏ2Ｏ案例比较，美国与中国的劳动仲裁委员会与法院对劳动关系的认定角度与侧重点不同。对于美国优步案件，劳动委员会主要从：1) 劳动者完成的工作是否是雇主常规整体业务的一部分；及2) 与雇主相关人员提供的业务是否独立操作并完成的角度来确认。虽然美国优步公司主张他们只提供技术平台，使司机和乘客找到对方并完成用车服务交易，但是劳动委员会认为：优步公司涉及了业务运营的方方面面，例如：优步公司对代驾司机进行背景调查，优步公司审查代驾司机车辆（例如：车龄不能超过10年），并监控代驾司机的客户评价（优步公司将终止客户好评率低于特定标准的代驾司机访问应用程序）。此外，司机的车辆是他们对代驾业务唯一的投资，如果没有优步公司的应用程序，司机将不能进行工作。因此，美国劳动委员会裁决：司机是美国优步公司的员工。[2]

相较于我国而言，我国对于确认劳动关系的案件，一般根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系是否同时具备三要素进行综合判断。此“三要素”具体如下：用人单位和劳动者符合法规定的主体资格；用人单各规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管

理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此“三要素”必须同时具备，缺一不可。亿心宜行公司一案中，虽然双方当事人符合劳动法规定的主体资格（“主体资格”此处不再详述），但北京亿心宜行并不支付劳动报酬，司机的业务报酬由乘客直接支付，亿心宜行公司扣除20%的网络平台使用服务费；北京亿心宜行也不安排司机工作，只是通过网络平台推送代驾机会，由司机自行选择；司机自由安排工作时间，可以选择不上线时间，不接受北京亿心宜行的支配调度。因此，代驾司机未从用人单位获得劳动报酬，亿心宜行公司也未对代驾司机进行管理支配，双方也不存在以亿心宜行劳动关系管理为主要内容的从属关系，北京亿心宜行与代驾司机之间不存在劳动关系。

中美Ｏ2Ｏ代驾案件的比较，虽然两国对劳动关系确认的条件内容大致趋于相同，但是笔者认为美国对劳动关系的确认，相对较为宽松，不需要相关要件全部符合，而中国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定“三要素”必须全部同时具备，否则即不是劳动关系。中美劳动关系之差异可能是由于劳动关系赋予用人单位责任义务的不同而导致。在美国，劳动法以任意雇佣原则为基础，根据该原则，如果劳动者与用人单位之间不存在对解除劳动关系有限制性约定的劳动合同，那么一般情况下，用人单位

与劳动者可以随解除劳动关系，并不需要任何理由，也不需要支付离职经济补偿。而根据我国《劳动合同法》之规定，用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，签订两次或劳动关系连续履行满10年之后，劳动者有权要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。用人单位不得随意解除或终止劳动合同，解除与终止劳动合同都必须符合《劳动合同法》的规定。此外，一般而言，美国法律规定节假日与法定假期均是无薪的，不要求用人单位向劳动者发放工资。同时，美国法律也不要求用人单位对劳动者病假或女员工怀孕生育哺乳提供有薪假期。而中国的劳动法律法规要求用人单位在法定节假日向劳动者正常发放工资，对生病员工要求给予医疗期并发放病假工资。鉴于此，中国用人单位相较于美国对劳动者承担了更多的责任与义务，这也可能是中国劳动仲裁与法院对劳动关系确认的案件更为谨慎更为思虑周全的原因之一。

[1]部分翻译内容摘自“美国加州劳动委员会关于优步与司机的劳动争议裁决”（翻译：查丽华，审校：范围）[2]部分翻译内容摘自“美国加州劳动委员会关于优步与司机的劳动争议裁决”（翻译：查丽华，审校：范围）附：E代驾真实判例北京市第一中级人民法院民事判决书（2015）一中民终字第01359号

上诉人王哲拴因与被上诉人北京亿心宜行汽车技术开发服