判例法

判例法

成长中的“中国判例法”

中国的法律体系严格说来，既不属于大陆法系，也不属于英美法系，或许正如“中国特色社会主义”这个名词一样，有人将中国的法律体系列为中国式的大陆法律体系中。也就是说中国法律体系中缺少了英美法系中的“判例法”这个活泼元素。但是随着中国法律的进一步健全，中国的判例法不断地发展着，虽然可能情况并不乐观。

所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律源泉，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。

判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。（百度百科关于判例法的解释）举一个例子来说吧，强奸是犯罪，在梦游中强奸他人，算不算犯罪？英国一法庭近日宣判了一个特殊的案件，这是英国“梦游强奸”者无罪获释的首个案件。本案的被告是22岁的詹姆斯·比尔顿。事发当晚，他和女友外出喝酒，然后回到了比尔顿的公寓。女友在客厅的沙发上睡着了，比尔顿将她叫醒，扶她睡在卧室的床上，自己则睡在客厅的沙发上。不知什么时候，姑娘被惊醒了，她发现比尔顿睡在身边。女友认为他的行为够成了强奸，所以报了案。为了审理这个棘手的案件，法庭不得不求助于相关领域的专家。一位睡眠问题专家指出，比尔顿的家族有梦游症的病史，他本人也有这种病。最后由7名女性和5名男性组成的陪审团最后认定，尽管比尔顿确实强奸了女友，但都是在梦游状态下发生的，因而不构成犯罪

这个案例确实是让我这个初涉法律领域的人心里不禁泛起阵阵涟漪。和中国的审判原则相比，其是大相庭径。由于在承认法律本身是不可能完善的情况下，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款。法官在判断案情时，应根据当时的具体情况以及法律条款的实质，在具体的解释之下，作出更具人情和说服力的判决。其实认真追溯起来，在古代，我国还是有类似于判例法的法例存在的。早在西周就开始运用类似于判例法的法例审理案件，当时称为“事”，“事”是法律规范的重心。

所谓“议事以制，不以刑辟”，即选择以往的判例作为现时审判的依据，不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例，是正式的法律形式之一。在与英国普通法形成几乎同时期的宋代，出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编，在司法实践中广泛适用;到明清两代，判例的作用与地位更为重要。清同治九年编成的《大清律例》汇集了1892个案例作为案件审理的依据，出现了律、例并行的局面。但是由于中国经历了过长的封建统治时期，没有以正常的形式过渡到社会主义社会，致使中国的现代法律在形成过程中缺少中国式的元素，大多是借鉴外国法律并畸形地引用，有点画虎不成反类犬的感觉。所

以到现在虽然我国标榜的是法治国家，但其实质也只是正在形成中的法治国家。

针对要不要引用判例法，争议更是此起彼伏。赞成的声音自然不用说，当然不外乎说判例法具有的灵活优越性，以及在英美的应用成功性。但是反对的意见却更加不胜枚举。我所知的就有一，“橘生淮南则为橘，生淮北则为枳”认为在美国适用的法律不一定在中国就适用。这个不能否认，中国的制度确实和英美国家不同。举个案子来说，同样是醉酒驾车或者超速飙车引发交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”处理，有的地方法院则以“危害公共安全罪”严惩。法不统一现象，是当前中国社会日益受关注的问题之一。其实这个原因也离不开中国是制定法，制定法固有的局限性，比如缺乏周延性、具体性和应变性，而案例指导制度则能弥补这些不足，填补立法漏洞、细化法律规定，为相同或类似案件提供具体的司法尺度和裁判标准。二，中国的法官素质不够。像英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件，即所谓法官选任制度上的一元制。英国法律规定，除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中任命，且至少有7年的出庭律师的经历。美国法律没有明文规定法官的任职资格，但在司法实践中，联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激烈，难度很大的J.D.学位以外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且已从事律师工作若干年。而中国相比之下就简单的多了。还有一个就是，很多人担心判例法会使这些法官放水。我觉得这和中国的任免制度和监察制度存在很大的弊端是分不开的。像任命程序特别严格。各国在法官任命程序上特别注意以下两点：其一是任命法官的主体层次很高。许多国家法官的

任命是由国王（女皇）、国家元首、总统或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行事；同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地主势力的干扰，从而保证独立行使司法权，避免司法腐败行为。其二，程序严格，一般要经过激烈的，甚至多次司法考试和长期的司法实习或律师工作经历。这样，从法学院学生到律师或司法实习生，再到法官是一个漫长而充满障碍的过程。这一过程自身的漫长、艰辛和严厉性使法官一般都具有优良的法律专业素质，同时也使法官认识到自身的任命就是一种巨大的荣誉，是来之不易的，从而自觉严格依法行事，消弭司法腐败行为

虽然中国判例法的现状堪忧，但是我还是坚信判例法是存在有利于中国的方面的。也许我们可以通过施行判例法，改革很多制度，让中国的法治国家，真正一步一步走起来。这些话也许看起来太年轻，太幼稚了。但是只要每一个爱好法律的人一起努力，我坚信，会实现！