判例法的比较研究
判例法与制定法的比较——读《比较法总论》
（ ） 自己的名称 、 三 有 组织机构和场所。 主大会是该组织 业 的权力机构 ， 举产 生的业主委员会是其常设机构 （ 选 或者称 为 执行机 构）执行业主 大会的意志 ， 以根据实际情况在 业 。 还可 主委员会中推选专兼 职秘书长或者秘书负责 日 事务 ， 书 常 秘 或者秘 书长可 以给与一定 的报 酬 ， “ 费” 在 会 中按照一定 比例
三、 构建业主大会非盈利社会 团体法人模式 。 《 民法通 则》 第三十六条规定 ：法人是具有民事权利和 民 ” 事 行为能 力 ．依法 独立 享有民 事权利 和承担 民事 义务 的组 织 ” 民法通则》 。《 第三 十七条规定 ：法人应 当具备以下条件 ： “ （ 依法成立 ；二） 一） （ 有必要 的财产或者经费 ；三 ） （ 有自己的名 称、 组织机构和场所 ；四） （ 能独 立承担民事责任” 。 （ ） 一 依法成 立 ， 现有法律 、 法规 已作 出规定 。一是业主 自 主决定成立业主大会 ，物权法 》 《 第七十五条“ 业主可 以设 立业 主大会 ， 选举业主 委员会” 二是在政 府职能部 门的指导下成 ； 立 ，条例》 《 第十条“ 同一个物业管 理区域 内的业主 ， 当在物 应 业所在地的区 、县人民政府房地产行政主管部 门的指导下成 立业主大会 ， 并选举产生业主委员会” 。三是无需要登记就 自 然成为社会 团体法人 ，民法通 则》 《 第五十条第二款“ 具备法人 条件的事业单位 、 社会 团体 ， 依法 不需要办理 法人登记 的 ， 从 成立之 目起 ， 有法人资格 ； 具 依法 需要 办理法人 登记 的 ， 经核 准登记 ， 取得法人资格” 。 （ ） 必要 的财产或者经费 。物业小区 的业主是该小区 二 有
法学 论坛
Ｃ Ａ ＭＩＧ Ｃ ＩＡ Ｈ Ｒ Ｎ ＨＮ
法学的研究方法案例分析比较法等
法学的研究方法案例分析比较法等法学作为一门学科，其研究方法对于深入理解和解决法律问题具有重要意义。
本文将以案例分析法和比较法为例，探讨法学研究方法的应用。
一、案例分析法案例分析法是法学研究中常用的一种方法，通过对实际案例的详细分析，揭示出其中的法律规则和原则。
这种方法不仅能够帮助学者深入了解具体案例的背景和情况，还能够揭示法律规则在实践中的应用和局限性。
以刑法为例，通过案例分析法可以对犯罪行为、量刑、犯罪构成等方面进行研究。
通过分析一系列刑事案例，可以发现不同案例中的相似之处和差异之处。
比如，在不同案例中，犯罪嫌疑人的主观故意、行为结果以及案件的社会影响等等，都可以通过案例分析法来进行深入研究。
案例分析法的一个重要优势是能够将理论与实践相结合。
在进行案例分析时，学者可以将法律理论运用到具体案例中，深入研究案件的法律依据和适用。
通过这种方法，可以揭示出法律规则的适用性和适用范围，为相关法律制度的进一步发展提供理论支持。
二、比较法比较法是法学研究中另一种常用的方法，通过对不同法律制度之间的比较，寻找共同点和区别，进而分析不同法律制度的优缺点，为法律改革和制定提供借鉴和参考。
在法学研究中，比较法常常被用于研究不同国家的法律制度和法律条文。
通过对比分析，可以了解到不同法律制度下的法律规则、司法实践以及法律文化等方面的差异。
例如，对不同国家的刑法制度进行比较，可以发现其中的共性和差异，进而进行知识的交流和借鉴。
比较法的一大特点是能够提供多种选择。
通过对比分析，可以看到不同法律制度下的陈述、解释和判断方式，促使学者思考是否要借鉴其他国家的经验和做法，以及如何在本国法律制度中进行创新和改进。
三、其他法学研究方法的应用除了案例分析法和比较法，法学研究还可以采用其他多种方法，如历史法学、实证法学、逻辑法学等。
这些方法在不同的研究场景中都具有重要意义。
历史法学以法律发展的历史进程为研究对象，通过对历史案例和法律规定的深入分析，揭示法律制度的变迁和演变规律，为当代法律制度的发展提供参考。
法律体系的比较研究
法律体系的比较研究在不同国家和地区，法律体系的结构和运作方式各不相同。
法律体系是一个国家的法律制度所依据的原则和规则的集合体，它对于一个社会的法律意识和法治环境的形成起着重要的作用。
通过对不同国家法律体系的比较研究，我们可以更深入地了解各国法律制度的差异和特点，进而为推进国际法律交流与合作提供有益的借鉴。
首先，欧洲大陆法系是世界上最古老的法律体系之一。
它以罗马帝国法为基础，经历了数个世纪的演变和发展，成为欧洲多个国家的法律根基。
欧洲大陆法系的特点是注重法典和法理学的运用，法律的具体内容和解释权主要由立法机关和法院来决定。
在这种法律体系中，法官的角色非常重要，他们负责解释和适用法律，以保证司法判决的公正性和一致性。
此外，欧洲大陆法系还强调法律形式主义，即法律的实施应当遵循一定的程序和形式。
相比之下，英美法系则更加注重判例法的运用。
英美法系源自英国，随后传播到美国和其他英联邦国家。
在这个法律体系中，法官往往是案件的决策者，他们通过解读和引用先前的判例来做出判断。
判例法的优势在于它能够保持法律的连续性和稳定性，而不必依赖于立法机关的频繁干预。
然而，判例法也有其局限性，因为它无法适应社会发展的快速变化，需要长时间和多个案例的积累才能形成有效的判例。
除了欧洲大陆法系和英美法系，世界上还存在其他一些法律体系。
例如，伊斯兰法系主要在穆斯林国家实施，它以《古兰经》和《圣训》为依据，与欧洲法系和英美法系有很大的区别。
伊斯兰法系强调宗教教义的合规性和公正性，法律裁决经常涉及政教事务。
此外，中国的法律体系也具有自己的特点。
中国法律的发展离不开中国传统文化和历史背景的影响，它融合了法律主义和实用主义的思想，注重法治和法制建设。
在进行法律体系的比较研究时，我们需要深入了解每个法律体系的历史、文化和社会背景。
只有全面了解一个国家的法律体系，我们才能够更好地理解和评估其运作效果和制度优劣。
此外，比较研究还可以促进不同国家之间的法律交流与合作。
判例法与制定法的比较
判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
(比较法学)判例法与制定法的比较
中共贵州省委党校研究生作业教学点：安顺专业：法学年级：2015级科目：比较法学题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒学号：201531003判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
论中国案例指导制度与英美判例法比较
论中国的案例指导制度与英美判例法比较内容摘要：指导性案例制度，其所体现的统一司法尺度，规范法律用的价值，与英美法系的判例法和大陆法系的判例制度有异曲同工之处，但仍然有明显的区别。
我国应顺应形势的发展，充分利用本土资源，本着既借鉴两大法系经验，又尊重本国司法实际的精神来更好的发展我国的案例指导制度，以使我国的法律制度更加完善，推进我国的法治化进程。
关键词：判例法普通法中国案例指导制度一．中国的案例指导制度1.案例指导制度含义案例指导制度，是指司法机关为了正确适用法律、保障司法权的统一行使，通过遴选、发布案例的方式指导司法的工作机制。
实行案例指导制度，可以节省司法资源，提高司法效率；避免同案不同判现象，实现司法公正；提高司法水平和司法能力，遏制司法腐败。
2.中国案例指导制度的发展以案例来指导执法办案,是新中国建立后我国司法机关一直坚持的行之有效的做法。
改革开放之初,最高人民法院就开始发布具有司法解释性质的破坏军婚的案例,开启了用案例解释法律的尝试。
1985年,《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。
这一做法,标志着人民法院案例指导制度的实际诞生。
不仅法院系统，检察院系统和公安部门也积极运用典型案例指导工作.《最高人民法院公报》是公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献，由最高人民法院办公厅主办，是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案例以及其他司法信息资料的法定官方刊物。
《公报》于1985年创刊，其主要内容包括重要法律、司法解释、司法文件、任免事项、文献、裁判文书选登和案例等。
其中，司法解释是最高人民法院依照最高人民法院公报编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中对公报公布的案例做出如下介绍：“《公报》发布的案例……从众多案件中精选出来的，每个案例都有详细的事实，判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。
它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点。
英美法系法律体系的比较研究
英美法系法律体系的比较研究随着全球化的不断深入，越来越多的国家借鉴外国法律体系来优化自身法律制度。
英美法系在全球范围内拥有广泛的影响力，其法律体系因历史、文化等原因而存在差异。
本文将就英美法系法律体系的比较研究进行探讨。
一、发展历史和起源英国和美国的法律体系均起源于共同的法律传统，即基于罗马法和公法制度的普通法传统。
英国的普通法传统可以追溯到11世纪，而美国的普通法制度是在殖民地时期从英国传来的。
两国的法律体系均受到了欧洲大陆法律传统的影响，如罗马法和法国民法典。
在英国，英格兰的盎格鲁-撒克逊法律传统被改革成了诺曼-法国的保护法，最终发展成为现代的普通法制度。
在美国，法官公正和审慎的态度促使其通过逐步修订和发展普通法制度，该制度在美国宪法和其他法律文件中得到了确认。
二、体系结构英美法系的体系结构主要由六个基本元素构成：法院、法律法规、判例法、基本权利、法律程序和国际法。
英美法系的法院结构相对独立，互相协作但不干涉彼此的职能。
英国普通法系中的法院包括至高法院、上诉法院和高级法院；美国的法院体系包括联邦法院、州法院和上级法院。
法律法规是英美法系的基础，是立法者通过法途或法规制定的规范性文件。
相对于其他法系，英美法系的法律法规更多地依赖于法律先例和司法裁决。
判例法是英美法系的核心，也是最重要的一部分。
它是由对特定案例的详细审查和解决而形成的裁决，对后续类似案例具有引导意义。
法官通过研究既定的先例来制定对于新案例的判决。
这使英美法系更有弹性，能够适应社会的变化和法律的发展。
基本权利是英美法系一项重要的基本原则，包括各种个人自由和权利，如言论自由、信仰自由、财产权和权利等。
这些权利的保护与法律透明、司法独立和政府的负责制等原则有着密切的联系。
三、法律程序英美法系的法律程序有着长期的历史和严格的传统，注重程序正义和法官独立。
在英国，案件主要在高级法院和上诉法院审理；而美国则采用联邦制度，案件在州法院和联邦法院之间交替。
法理学试题
03年综合卷试述两大法系的融合。
答：大陆法系和英美法系虽然有若干重大区别，但两大法系的本质、经济基础和基本原则是相同或相通的，而且融合也在发生。
在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。
民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。
虽然一般不承认判例是法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不能不考虑上级法院对类似案件的判决。
近些年来有些民法法系国家的司法机关在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束力。
另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增加，不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法。
二次大战以后出现了像欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。
在共同体法与国内法发生冲突的情况下，共同体法优先于国内法。
特别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分，并享有优先权。
这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法汇合。
随着社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相接近的趋势。
当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，这些变化在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弥两大法系的区别。
由于历史传统和其他原因，两大法系的某些重要差别还将在长时期内保存着，不会很快灭失。
试述法的普遍性、明确性和肯定性。
答：法同其他所有社会规范一样，是为人们的行为提供标准的。
但法所提供的不是普通的行为标准，而是具有普遍性、明确性和肯定性的行为标准。
这是法区别于其他社会规范的又一个重要特征。
1、法的适用对象和适用范围具有普遍性法的适用对象具有普遍性。
法是有概括性的，通常是为一般的人、抽象的人而不是为具体的人、特定的人提供行为标准的，它的适用对象是普遍的。
有的国家的判例也是一种法，它是由法院对具体的人、具体的案件所作的判决所形成的，但它形成为判例法后，就不只对个别人适用，而是具有普遍的适用性。
美国判例制度与我国案例指导制度的适用比较研究
美国判例制度与我国案例指导制度的适用比较研究摘要英美法系，又称判例法系，在司法审判中，英美国家多采用遵循先例制度;中国是兼采了大陆法系和英美法系，一直以成文法，制定法适用于司法审判，在其他大陆法系的国家，他们基本上是成文法，但不乏存在判例制度。
在审判中，完全依成文法有时会存在滞后性，导致僵化运用。
因此，我们在吸取借鉴了英美判例审判的经验，创设了具有中国特色的指导性案例。
但是我们对于指导性案例的使用仍存在很多问题，我国法官习惯了依法判案，不适应从案例中找判案依据，也没有使用案例的成熟的经验，因此，指导性案例适用在我国艰难行进，而美国的判例制度已经发展成熟，我们通过对比中国的案例指导制度与美国的判例制度，分析指导性案例制度的内涵及效力，功能定位，适用规则等，为我国指导性案例制度的发展提供借鉴意义。
关键词指导性案例判例制度效力比较适用研究大陆法系是产生于欧洲大陆，由罗马法演化而来，又称罗马法系，其特征主要是以成文法为主，制定法典。
中国便是采用了大陆法系国家的成文法特色，将法律编纂成典，其编纂体例也是沿用德意志式，但在随着英美法系与大陆法系趋于融合的趋势下，中国也认识到法典的不足，推出了案例指导制度。
而英美法系则是由英国法演化而来，他与大陆法系相反，主要以判例为主，没有成文的法典。
英美法系的判例制度是沿袭了盎格鲁-撒克逊民族固有的习惯法和对法律中的案例的适用规则，在英国资产阶级革命后确定下来该制度。
在16世纪时，英国殖民主义盛行，其殖民地广布，其中美国也是其中之一，自美国1776年宣布独立之后，其依旧沿袭的是英国法的判例制度，对于判例的适用技术较为完善完善。
美国是英美法系国家之一，他以判例法为主，对于法官判案多用于先例，而中国在法官判案上以成文法为主，在随着时代的发展，仅仅适用成文法来应对变化多样的案件情况，有时存在很大的滞后性，法律适用与裁判不统一，因此为了弥补这一不足，我国于2022年确立了案例指导制度，并于2022年开始推出了指导性案例，以此来实施指导性案例的效用，期望实现同案同判，能够达到最大公平。
英美法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究
英美法系国家和古代中国在判例问题上的比较研究
周鹏飞
【期刊名称】《研究生法学》
【年(卷),期】1998(000)003
【摘要】近十几年来,随着法学研究的深入,特别是最高人民法院定期公布典型案例以来,借鉴判例制度这一课题在法学界受到广泛而持久的关注,发表了很多论文。
在长期的争鸣中,基本上出现了两种不同的看法。
一种主张认为,成文法与判例法各有优势,引进判例制度可以弥补成文法之不足,并且我国历史上存在着判例法传统以及西方两大法系逐渐靠拢的发展趋势论证了中国现阶段引进判例制度的合理性。
笔者认为此种观点值得商榷。
在他们的论述
【总页数】5页(P26-30)
【作者】周鹏飞
【作者单位】中国政法大学;法理学硕士研究生
【正文语种】中文
【中图分类】D909.9
【相关文献】
1.中国古代“判例法”省思 [J], 王熠珏
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西方两大法系判例之比较_潘锋平
西方两大法系判例之比较潘锋平 饶 艾(西南交通大学,四川成都 610031) 中国社会科学基金项目(01EFX 005) [收稿日期]2003-09-20 [作者简介]潘锋平,西南交通大学人文学院法律系法学硕士研究生;饶艾,西南交通大学法学系教授。
摘要:西方两大法系拥有各自的判例,其判例都得到法官的尊重,并且判例的地位和作用有逐渐趋同之势。
由于历史传统、法律文化、社会制度等方面的原因,两大法系的判例又呈现出不同的特色和风格。
文章对西方两大法系判例的“相似”性与“差异”性作了比较研究。
关键词:英美法系;大陆法系;判例;遵循先例 中图分类号:DF11/17.4 文献标识码:A 文章编号:1008—5947(2003)05—0042—04 西方两大法系即大陆法系和英美法系都拥有自己的判例,但其具体情形却不尽相同。
一般而言,判例即法院判决,是从大量已经生效的判决中筛选出的一些具有典型性或制作良好的、并通过一定的形式予以公布,要求本级和下级司法机关在办理相同或类似案件时予以遵循的先前案件的判决。
该判决所体现和确立的法律规则,在法律渊源上称为判例法。
在英美法系国家,判例是主要的法律渊源,司法判例对下级法院具有约束力,在某种程度上,对同级法院、甚至对做出判决的法院本身都具有约束力。
而大陆法系向来以成文法为惟一法源,判例没有法源资格。
而且在任何情况下,判例都不能废止成文法规范,一般不承认判例对以后的案件具有约束力。
历史发展到今天,在理论上拒绝判例的大陆法系,在其法律实践中并非与判例势不两立。
判例其实也开始成为一个重要的法源,即使这一事实没有法律上的最终认可,法学家们也遮遮掩掩,但“谁也不能否认,无论对于法国和德国来说,法律的广大领域,实际上都是法院判决的成果,如果任何普通法律家仍然设想大陆法系中不存在判例法的话,那么只要看一看大陆法国家大量引证案例的教科书,就很快发现自己是大错特错了。
”①因此,比较研究西方两大法系判例对进一步认识大陆法系和英美法系有着重要的意义。
法律研究方法介绍
法律研究方法介绍一、法律研究方法的概述法律研究方法是指为了解决法律问题或深入研究法律规范而采用的一系列科学方法和技巧。
正确的法律研究方法可以提高研究质量和效率，为法学研究者提供可靠的理论和实践指导。
二、法律研究的理论法方法1. 比较法研究比较法研究是指通过比较不同国家、地区或时期的法律制度、法律文化、法律教育和判例等，为研究者提供法律发展的参考和借鉴。
比较法研究能够发现法律制度的优点和不足，有助于法律改革和完善。
2. 归纳法研究归纳法研究是指通过对实证材料的整理、分析和总结，得出具有普遍适用性的法律规律和原则。
归纳法研究能够从大量法律实践中提炼出有价值的经验，为法律实务和理论提供指导。
3. 分析法研究分析法研究是指通过对法律规范的逐条分析、解释和评估，深入理解法律作用和内涵。
分析法研究能够揭示法律规范的目的和效果，为法律适用和解释提供理论基础。
4. 历史法研究历史法研究是指通过对法律制度、法律思想和法律实践的历史演变和发展进行考察和研究。
历史法研究能够了解法律的起源和发展轨迹，为法律的适度演变提供参考。
5. 实证法研究实证法研究是指通过对法律现象和实践经验的观察、调查和统计等科学方法的运用，为法律问题的解决提供可靠的事实依据。
实证法研究能够准确把握法律实际情况，为解决实际问题提供科学决策。
三、法律研究的实践法方法1. 判例法研究判例法研究是指通过对先例案例的分析、解读和评估，从而得出法律适用的法律规则和原则。
判例法研究能够了解法院判决的思路和逻辑，为类似案件的处理提供参考。
2. 文献法研究文献法研究是指通过对法律文献的收集、整理和分析，获取法律知识、法律尺度和法律信息。
文献法研究能够了解法律文献的权威性和可信度，为法律研究和实务提供参考。
3. 实地调研法研究实地调研法研究是指通过走访、观察和访谈等方式，直接了解法律实践问题的情况和原因。
实地调研法研究能够深入掌握法律实施过程中的问题和困难，为法律改革和完善提供可行性建议。
制定法与判例法的比较研究
制定法与判例法的比较研究金娟【摘要】制定法与判例法是当今世界最主要的两种法律渊源,本文通过对制定法和判例法的发展沿革、表现形式、效力和适用方法的比较分析,探讨制定法和判例法的异同之处以及两大法系渐趋融合的现象对我国社会主义法治建设的重要意义.【期刊名称】《产业与科技论坛》【年(卷),期】2016(015)015【总页数】3页(P27-29)【关键词】制定法;判例法;比较研究【作者】金娟【作者单位】吉首大学法学与公共管理学院【正文语种】中文(一)制定法的定义。
制定法是西方法律体系大陆法系各国主要的法的渊源，在《元照英美法词典》中，制定法是这样定义的：“在英美法中，专指由立法机关所制定的法律，表现为正式的法律文件，其制定机关不一定为议会或国会，例如在美国，联邦、州、市或县的立法机关均可制定。
该词在使用时专指以立法形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。
”[1]制定法按照其颁布国家机关的等级和法律效力可分为宪法、立法、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关颁布的地方法规，还包括国家所参加的国际条约。
[2]在中国，制定法主要由宪法、法律、行政法规和地方法规等规范性文件组成。
(二)判例法的定义。
判例法是普通法系主要的法的渊源，判例法最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。
判例法是相对于大陆法系国家的制定法而言的。
判例法不是来源于立法机构，而是源自法官对案件的审理，它不是由立法者制定的，而由是司法者创造的。
判例法的原则是“遵循先例”原则，它的创制是通过法官的司法活动来实现的，所以，很多学者也把判例法叫做“法官法”。
判例法在英美法系的法院运用较多，而中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家，追溯判例在中国的历史，可以发现中国历史上的明清两代是判例最发达、作用也最显著的时期。
中国历史上与判例相近的法律形式主要包括廷行事、比、例和条例。
(一)制定法的发展史。
案例法与比较法的法学研究方法对比
案例法与比较法的法学研究方法对比法学研究方法是法学界的研究者在解决法律问题时所采用的理论和方法论。
在法学研究中，案例法和比较法是两种重要的研究方法。
本文将对案例法与比较法进行对比分析，以便更好地理解它们之间的异同点以及应用情况。
首先，案例法是一种基于案例法律文书和判例作为主要研究对象的法学研究方法。
通过分析判例、判决文书、法院裁定等案例性法律文书，以及周边法律文件、司法实践和相关法学著作，揭示法律规则的含义和适用范围，以及相关的法律原则和解释。
案例法的研究方式通常以具体案例为基础，深入分析案例中的事实、法律理据、判决依据和结果，通过法律推理和比对，形成具有普遍适用性的结论和法律观点。
案例法的优点是能够具体引用案例作为法律依据，具有唯一性和权威性，能够充分体现现行法律与司法实践的联系和适用。
但案例法的缺点是需要大量的案例和繁琐的比对工作，容易出现案例的片面性和局限性，限制了法学研究的广度和深度。
与案例法相比，比较法是一种基于对多个国家或地区法律制度进行对比研究的方法。
比较法主要通过对比法律规定、法律制度以及法律效果的差异和相似之处，发现不同法律制度之间的变异，以及不同法律制度之间的共同点，从而总结出普遍的法律原则和规则。
比较法的研究方式通常以国际公约、国家法典、法规和相关的法学文献为研究材料，通过对材料的整理和分析，形成对比法学观点和结论。
比较法的优点是能够从多个法律制度中汲取经验和教训，通过对比来改进本国的法律和法治水平，促进不同法律制度之间的交流与合作。
但比较法的缺点是需要具备多国法律知识和语言能力，同时也需要小心处理比较结果的一致性和准确性。
案例法和比较法在法学研究中各自具有重要的应用场景。
案例法主要适用于国内法律研究中的具体案件问题，通过分析和比对案例来寻找法律依据和解释，为法院判决提供依据和法律观点。
比较法主要适用于国际法研究和跨国法律问题，通过对比多个国家或地区的法律制度，寻找共性和差异，为国际法规制和国际法律标准化提供参考和建议。
中国古代判例法模式研究
中国古代判例法模式研究2011-04-12 15:20:50——以元清两朝为中心胡兴东【作者简介】胡兴东，云南大学法学院副教授，华东政法大学博士后流动站研究人员。
【内容提要】中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。
这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。
中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用【关键词】中国古代/判例法/成文法典中国古代判例出现的时间应是很早的，即使不承认夏商周三代就存在，至少在秦汉时已经产生。
对三代时期的判例情况由于史料所限，这里不作为分析重点。
中国古代判例在法律适用中具有说服力的作用是没有问题的，而在具有拘束力的适用上存在较为复杂的情况，很难一概肯定与否定。
一、中国古代判例的基本类型中国古代判例制度从春秋至清末存在过两种模式，即成文法下的判例制度与非成文法下的判例制度(或称纯粹判例制度)，分别以清朝和元朝为典型代表。
本文重点对成文法典下判例制度的相关问题进行扩张性讨论。
(一)非成文法下的判例法从元朝的判例法来看，它的判例很多时候就是立法，并且是一种全新的立法，而不是对已经存在的法律进行解释与补充。
由于元朝的法律是通过判例构建起来的，所以元朝在法律适用中更为开放、更注重社会中不同利益的权衡，而不仅是通过伦理道德来完成。
这是因为虽然司法判决是事后的，但从法律上看判决的理由是不能事后构建的，而伦理道德不能适应这种司法的需要，所以它的判例法具有更强的开放性与可变性。
这也是元朝在判例创制的司法技术上不完全依靠类比的原因。
当然，元朝的判例在司法程序上与成文法典下的判例法的最大区别是它能够创制罪名，虽然这种创制是通过借用过去的法律或习惯法来完成的。
比较法学不同法系的比较研究
比较法学不同法系的比较研究法学是一门研究法律的学科，涉及到不同的法系和法律体系。
比较法学是一种研究不同法系之间异同的方法。
本文将通过比较法学的角度，对不同法系进行比较研究。
一、介绍不同法系的概念和特征不同国家和地区的法律体系可以分为不同的法系，主要包括大陆法系、英美法系和穆斯林法系。
这些法系在其法律制度、法律适用和法律制定等方面存在明显的差异。
1. 大陆法系大陆法系也被称为欧洲法系，以法国法律体系为代表。
其特征包括法定主义、立法至上和审判权独立等。
在大陆法系中，法律的权威主要源于立法和法官的解释。
2. 英美法系英美法系以英国和美国的法律体系为代表，具有普通法的特点。
在英美法系中，法律的权威主要源于先例和判例法。
法官在制定和解释法律方面具有较大的权力。
3. 穆斯林法系穆斯林法系以伊斯兰教法为基础，与宗教相结合，主要适用于穆斯林国家。
穆斯林法系的特征是法律与宗教的融合，法学体系以《古兰经》和《圣训》为最高法律权威。
二、比较不同法系的方法和意义比较法学的研究方法主要包括对比法和横向比较法。
对比法是指将不同法系的法律规则进行逐条对比，分析其差异和相似之处。
横向比较法则是通过整体对比法律体系，着重强调不同法系之间的整体性和相互关系。
比较法学对于理解不同法系的差异和共通之处具有重要意义。
首先，比较研究可以促进各国法律制度的改革和借鉴。
通过对不同法系的比较，国家可以吸取其他国家的法律经验，推动本国法律的现代化和创新。
其次，比较法研究可以帮助国际交流和法律合作。
不同法系间的交流和合作需要了解和理解彼此的法律制度和文化背景，比较法学为此提供了一个方法和框架。
此外，比较法学可以提供对法律理论和实践的深入思考。
通过对不同法系之间的比较研究，可以探讨和分析法律的本质、意义和目标，为法学发展提供新的思路和观点。
三、比较法学在各个法系中的应用比较法学在不同法系中的应用具有一定的特点和方法。
在大陆法系中，比较法学主要通过对各个国家的判例和相关法律进行分析和对比，以获取其他国家的经验和教训。
中国古代的判例研究_一个学术史的考察_汪世荣
中国古代的判例研究:一个学术史的考察汪世荣 内容提要 春秋战国以前的判例研究,由于史料的局限,无从考证。
春秋战国以后,中国古代的判例研究经历了秦汉、唐宋和明清三个时期。
秦汉时期进行了对判例的系统整理,并确立了“集类为篇,结事为章”的判例编撰体例。
唐宋时期已出现判例研究集,郑克《折狱龟鉴》最有代表性。
判例研究立足制定法的原则、精神,总结审判经验,介绍办案技巧,提高办案质量,克服制定法疏漏。
明清时期杨昱所著《牧鉴》,创立了经(经义)、史(判例)和论(评论)三位一体的判例研究模式。
出现了以薛允升《读例存疑》为代表的比较系统的判例研究的专门著述。
中国古代的判例研究,侧重于总结司法经验,启迪法官智慧,服务立法改革。
判例研究与传统律学保持了相同的风格,带有强烈的经验色彩。
中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术方法、判例效果的系统评价等领域,进行抽象、归纳、概括,上升到理论高度,并发展为系统的判例学说。
关键词 判例研究 学术史 中国古代一、秦汉时期的判例研究春秋战国以前判例的存在状况,从青铜器铭文和出土简帛文书中,不难窥见一斑。
但这一时期的判例研究,由于史料缺乏,无从考证。
春秋战国公布成文法后,中国逐渐确立了以制定法为主导,多种法律形式并存的法律体系,进入了法典化时代。
秦汉时期,已经牢固地确立了制定法的主导地位,并保留了包括判例在内的多种法律形式。
秦汉时期的判例研究,主要成就体现在对特定判例的整理和汇编方面。
秦代的出土文书《云梦秦简》,收集了相当数量的具有判例地位与作用的“廷行事”,在汉代则出现了可以引为审判依据的“决事比”。
①从《云梦秦简》中所记载的“廷行事”看,既有对制定法的变通,又有对制定法的补充,还有对制定法的发展和完善。
②《云梦秦简》中的《经死》、《出子》等判例资料,对司法经验进行了详细的总结和明确的阐释,超出了个案,在事实裁判领域具有普遍的约束和指导作用。
③虽然目前尚未发现秦代判例汇编和研究方面的作品,“但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以得知,当时对廷行事已有了某种汇编,司法官吏对其也都知晓。
制定法与判例法之比较研究
制 定法一股 由权 力位阶较 高的立 法机关制 定 ， 社会整 体 它从 制定法 是大陆 法系各 国主要的法 律渊源 ， 是指 由立法 机关或 其他有 权机 关按照特 定的程序 制定的 ， 以规范性 文件形式 表现 的 的角度 出发 ， 依一般 情况 来制 定法律 以调 控社会 ， 求对 复杂 社 追 法。 判例 法 ， 是指 由某 一类法 院的 判 决或 由某 一类法 院法 官的判 会现 象进 行统一规 制 的普适 性规则 和原 则 ， 能更 好地 对各方 、 各
（ ） 二 判例 法与社 会的 互动
（ ） 一 制定法之 长短 分析
１具有 相对稳 定性 、 ． 易操 作性 的特 点
制定法 的立法权往 往集 中于几个 权力机 关， 同一 立法机 关对 基 本原则 ， 使其 在一 定程度 上成 为可 人为调 适的规 则体 系 。
自己制定过 的法无疑 是乐于维护 的 ， 样法 的稳 定性 就得到 了保 这
证 。而相对 于法 官造法 的主观 性 、 人性 ， 定法 的统一 制 定能 个 制
１使 法律 具备可 预见 性 ．
够保 证法 的前后 一致 。 时， 同 制定 法不像 判例 法那 样包含 复 杂的
判例 法使 法律 主体 能够清 楚 预测 某种 行为 的法律 后 果。人
适用 技术 ，法 官无 需从庞 杂 的判例 中归 纳出应 该适 用 的法律 原 们通 过组成 判例法 的每个具 体案件 的判 决， 便可 以清楚地 了解法 则， 因此制 定法 的可操 作性 强。 ２具有 僵硬 性 、 括不确 定性 的特 点 ． 概
判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考
判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考一、本文概述本文旨在探讨判例法与制定法之间的比较，并针对中国借鉴判例制度的相关问题进行深入思考。
我们将对判例法和制定法的基本概念、特点及其在法律体系中的作用进行阐述，以便更好地理解这两种法律制度的本质差异。
在此基础上，我们将进一步分析判例法制度在各国实践中的运作机制及其优缺点，为中国借鉴判例制度提供有益的参考。
接着，本文将重点关注中国法律体系的现状及其面临的挑战，探讨借鉴判例制度的必要性与可行性。
我们将从中国的法律传统、司法实践以及法律改革的需求等多个角度进行分析，以揭示判例法制度在中国法律体系中的潜在作用和价值。
本文将提出一系列关于中国如何借鉴判例制度的建议和思考。
我们将从制度设计、司法实践、法律教育等方面展开讨论，以期为中国法律体系的完善和发展提供有益的启示和建议。
通过本文的研究，我们期望能为推动中国法律制度的进步和创新贡献一份力量。
二、判例法与制定法的比较判例法与制定法作为法律体系中的两大支柱，各自具有独特的特点和优势。
判例法，又称案例法，主要基于法官对具体案件的裁决，形成具有法律效力的判例，进而为后来的类似案件提供法律指导。
而制定法则是通过立法机构制定的成文法律，具有明确的法律条文和规定。
判例法强调法官的能动性和创造性，法官需要根据具体案件的情况，结合先前的判例和法律原则，进行推理和裁决。
这种灵活性使得判例法能够更好地适应社会的发展和变化，对于新出现的问题和情况，能够迅速作出反应。
同时，判例法也注重法律的公正性和平等性，通过判例的积累，逐渐形成了一套相对完善的法律体系，为公众提供了更加明确的法律预期。
相比之下，制定法则更加注重法律的稳定性和明确性。
制定法通过明确的法律条文，为公众提供了清晰的行为准则，有助于维护社会秩序和稳定。
制定法还具有普遍的适用性，能够在全国范围内统一实施，避免了因地域差异而导致的法律冲突。
然而，任何一种法律制度都有其局限性和不足。
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判例法的比较研究
“判例法与中国”是一个老问题。
10多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。
笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。
司法独立是法院和法官行使职权、公正司法的基本条件。
可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败”。
然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。
作者认为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。
建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。
笔者所建议的中国的判例法制度，与普通法国家中的判例法既有又有区别。
笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。
遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。
不过，它也正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。
对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。
不少中国的法律人认为，民法法系或称欧洲大陆法系与普通法系的区别，就是它是以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。
实际上，民法法系的国家存在着判例法。
首先，法律生活中存在的实际问题需要判例法；其次，法律中的有关规定为判例法提供了存在的空间；第三，民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。
不过，民法法系国家的判例法与普通法国家中的判例法是有区别的。
在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。
为什么民法法系国家会存在判例法？在历史上，民法法系国家的法院判决并不具有对于以后司法活动的约束力。
一个基本的原因是长期形成的司法传统。
作者从几个方面阐述了这些原因。
指出，民法法系国家的判例法基本上是权宜性的，并且没有说明判例法的合理性。
作者对其合理性进行了分析。
首先，判例法的合理性存在
于法律制度的基本特性和法律价值之中；其次，对前后判决之间连续性、一致性的制度性要求；再次，判例法的存在也符合国家机关和法律职业的分工需要。
判例法的社会效果是非常积极的。
判例法在民法法系国家的法律生活中发挥着重要的作用。
下列四个因素在判例法的形成中具有重要影响。
第一，法官对制定法的漏洞和缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。
第二，判决书为形成判例法奠定了文本基础。
第三，判例汇编是判例法赖以存身的另一个必不可少的文本基础。
第四，法学家及其产品-法律学说为判例法的发展提供了理论营养。
法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么？作者从三个方面寻找了答案。
其一，一种职业性法官阶层的存在；其二，法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的，决议通常不记载法官之间的异议；其三，从更深层次来说，法学家和法律学说为判例法提供理论营养，是法律系统的自然要求。
总之，在民法法系国家，存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。
它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础，这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。
判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治中的法律制度中的重要组成部分。
作者指出，中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。
结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张。
建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。
判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一、均衡、创造出新的法律结构。
建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段，是实现司法公正的必要条件，而且，判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。
作者认为，建立中国的判例法首先应当把上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决替代条文；其次，运用法律推理型塑判例内容；再次，由最高法院出版具有法律约束力的判例汇编，并且在判决书中加以引用。
北京大学法学院·张骐。