基本权利冲突观点评析_兼论基本权利冲突存在的空间

2009年10月第22卷第5期

阴山学刊

Y I N S HAN ACADE M I C J OURNAL

Oc.t2009

V o1.22No.5基本权利冲突观点评析

)))兼论基本权利冲突存在的空间

李样举

(首都师范大学政法学院,北京100048)

摘要:基本权利冲突是在基本权利从主观的公权逐步演变为客观的价值体系与相应的制度,特别是基本权利第三人效力适用于私人之间关系后产生的现象,无论从宪法规范层面,还是从司法实践的现实层面来看,基本权利冲突都是切实存在的。在界定基本权利冲突时,不仅要考虑到它产生的背景、根本属性,而且还要考虑到宪法和部门法的关系以及权力分立的政治原理。只有这样才能更好地认识到基本权利冲突与法律权利冲突之间的差别和基本权利冲突存在空间的有限性。

关键词:基本权利冲突;社会实力主体;泛化说;虚无说;公权力介入说

中图分类号:D911104文献标识码:A文章编号:1004-1869(2009)05-0080-06

近些年来,学界对基本权利冲突的讨论呈现白热化的趋势,¹学者们认识不一,见仁见智。目前,关于这个问题学界存在以下几种观点,为便于叙述,笔者把这些观点总结如下:/泛化说0、/虚无说0和/介入说0。以上三种观点,从不同角度论述了法律权利冲突和基本权利冲突之间的关系,并对基本权利冲突存在空间做出了界定。但是,对于其中一些认识,笔者不敢苟同。笔者认为,以上观点还存在以下几方面问题,值得商榷。

一、/泛化说0面临的理论困境

/泛化说0认为,几乎所有法律权利的冲突都可以推及为基本权利的冲突,所有法律冲突都在基本权利冲突射程之内,二者之间没有明确界限,基本权利冲突涵盖了一切法领域的冲突。如:在盗窃案中,小偷与被偷人之间存在劳动权和财产权两种基本权利的冲突等。就司法过程而言,/泛化说0主张法官在法律已经对具体案件争议事项如何处理做出明确规定的情况下,仍要把法律权利冲突上溯推及为基本权利的冲突,从宪法层面重新加以价值衡量。[1]从泛化说的主张我们不难看出,其不但否认基本权利冲突与法律冲突之间的区别,模糊了两种冲突之间的界限,同时还存在以下问题:

(一)有违对立法机关的尊重

立法机关是一个国家机构体系中的重要组成部分,虽然立法机关在各国称谓不同,但都是一个主权国家的最高民意代表机关和最高权威机关,尤其是在议会主权至上的国家更是如此,其他机关对它都要保持高度的尊重,自然司法机关也不例外。虽然在政治体制不同的国家,司法机关的地位不同,但是,总体看来,无非存在以下两种情形:

1.在奉行三权分立体制的国家,立法、行政、司法三权之间的分立与制衡和相互牵制构成了一个民主政治体制国家运作的整个过程。三者之间地位上的平等和顺利开展工作的需要促使它们在机关运作中相互之间保持尊重成为必然。首先,就司法过程而言,其对立法机关制定的法律都要保持高度遵守,虽然在一定情形下,可以创制一些判例,但是司法机关的丝毫的能动和前卫都会招致各方面的非议,因此而承受着巨大的舆论压力和政治风险。这使司法

*收稿日期:2009-05-18

作者简介:李样举(1983-),男,河南周口人,首都师范大学政法学院硕士生,论文有5作为宪法权利的物质帮助权辨析6等。

¹虽然各种观点中在表达宪法上的权利时用语不一:有的用宪法权利,有的用基本权利,但是从其要表达的意思来看,无论是宪法权利还是基本权利指向都是一致的,笔者在本文当中统一使用基本权利一词。

机关对法律的遵守犹如铁律一般,雷打不动。其次,在立法机关制定的法律违宪与否未确定之前,司法机关亦要遵循/合宪性推定原则0推定其合宪。[2](P127~131)这不仅仅是保持一个国家法律体系和宪政秩序稳定的需要,同时也是司法机关对立法机关的尊重使然。

2.在议会主权的国家,权力机关至上,所以,司法机关对立法机关的尊重更是自不待言,甚至可以说尊重是无所不在。/泛化说0的做法无异是司法机关在以司法方式进行/立法0,这不但有违权力分立和议会主权的政治原理,而且亦存在使/法治国0 (D er Rechtsstaat)变成/法官国0(Vo m Rechtsstaat zum R ichterstaat)的危险。进言之,即便是立法机关制定的具体法律中对争议当事人之间权利义务分配有失公允的情况存在,然而自有宪法解释制度和违宪审查制度来层层控制,司法机关亦无必要把法律权利冲突再上溯推及为基本权利的冲突,从宪法层面重新加以价值衡量,固然促使/基本权利效力最大化0,发挥对私法的影响力语出良善,但是/这一影响力的发挥主要是私法立法者的任务,它的职责在于,将基本法的内容在私法规范中具体化,尤其是要区分界定受到基本权保护的私人之间彼此之间的法律地位。各法院不允许凭借基本权或者根据司法裁量的理由修改立法者的决定与裁量。0[3](P287)所以,/盖宪法之具体化,系立法机关主要任务,法院应予尊重,守其分际也0[4](P244),所以泛化基本权利冲突的做法是十分不妥的。

(二)影响对基本权利本质属性的判断

从理论上看,/真正的基本权利是享有自由的个人权利,而且是与国家相对峙的权利。0[5](P175)基本权利作为公民在宪法上的一种重要权利,是对抗国家权利的一种价值,5德国基本法6第一条第三款明确规定:基本权利作为可以直接实施的法律,使立法行政司法机构承担义务。这充分说明基本权利对抗国家性。同时,在司法实践方面,司法机关通过判决的方式也反复强调它的这一特性。在联邦宪政法院于1970年做出的/离婚记录案0的判决中写到: /联邦宪政法院反复承认,个性形成于个人的隐私领域,且宪法保护公民免受国家对这一领域的侵犯。这项宪法命令要求(政府)去尊重(个人)生活的隐私0[6](P369~370),由此可见公民的基本权利存在的宪法意义或者说主要功能在于抵御国家的侵害,维护公民作为一个有尊严的独立个体的存在。

虽然在/作为主观权利的法是建立社会的前提,它必须被尊重,只有法被作为客观规范和客观价值秩序主观权利才能实现0[7](P275)这样的认识下,基本权利的客观价值秩序功能得到了强化,但是基本权利作为主观权利的国家相对抗性这一根本属性(功能)却是一直没有改变,这也正是它与私法权利井然有别之处。所以,我们在认识基本权利冲突现象的时候,固然一定要看到基本权利作为一种客观价值秩序对私法规范的渗透,但是切不可夸大它的客观价值秩序的功能而忽略了制宪者赋予基本权利的历史使命)))对抗国家,防御国家侵害。这也是基本权利最为核心的功能。否则,/如果一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说,将宪法权利规范调整的范围无限泛化,那么尽管可以解决芦部信喜教授所关注的上述问题,但是却可能导致个人与国家的二元对峙结构的相对化或稀释化,从而恰恰没有把握到近代以来的立宪主义精神0[8](P104)。

由此,我们可以看出,/泛化说0过于强调了基本权利的客观价值秩序功能,以至于把所有的权利冲突现象都推及为基本权利冲突。这种认识既不利于认识基本权利的本质属性,也不利于认清其与法律权利冲突的区别,更有可能产生/硬要将国家力量注入私人生活,造成私人关系的不平等,无异敲起自由之丧钟0[9](P308)的危险。

(三)有违司法裁判规则

在司法过程中,就选择适用某一案件的法律而言,法院遵循着诸多法律适用规则。在选定适用某一案件的法律后,为了更好地找到法律适用中的大前提以涵摄具体案件,此时运用最多的方法就是对法律规范的解释。法律解释是探求法律内涵的一项活动,它通过对规范条款所使用的词语,条款所处的结构位置以及条款制定的目的等的分析,从规范内部为司法判案探寻依据。解释方法固然有很多种,对内涵不明确的条款,人们首先采用并不是合宪性解释,而是/大致遵循以下规律)))先文义解释、伦理解释(包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释)、比较法解释和社会学解释等0[4](P245~246),基于此,我们认为在司法过程中,对规定明确的条款应该予以直接适用,对规定不明确的条款,司法机关应该运用各种解释方法在规范内部探寻规范内涵,而不应该在未作此项工作的情况下就寻求宪法价值上的判断。由此可见,/泛化说0的做法显然有违司法规则的要求,这种做法不但不利于法律解释制度功能的发挥,更为司法实践操作带来不必要的麻烦。正如德国学者赫塞(Konrad H esse)所言:/法官在审判私法个案时,