总经理的劳动合同该怎么签订

总经理的劳动合同该怎么签订

一、董事会可以作为签约主体吗?

对于总经理应当与谁签订劳动合同，当前常见的观点是：与董事会签订劳动合同。这种观点的依据有两个：

1. 《公司法》规定：

第49条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

第113条股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

2. 《劳动部关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发〔1994〕360号)的规定

“关于厂长、经理签订劳动合同问题。厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。”

但根据《劳动合同法》第二条的规定，董事会并不具有用人单位主体资格。该法第二条规定的用人单位主体有：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位和社会团体，并未包括作为公司业务执行和经营意思决定机关的董事会。

二、如何看待《公司法》关于总经理聘任的规定?

《公司法》第49条、第113条均规定，总经理由董事会聘任。许多人据此认为总经理应与董事会签订劳动合同。如果从公司法角度来看的话，这种结论在逻辑上是成立的，因为在公司法上，董事会作为公司的业务执行和经营意思决定机关，其作出的意思表示及行为即是公司的意思表示及行为。但这仅是从公司法的角度来看待总经理聘任这个行为。

由于劳动合同的签订是由《劳动法》和《劳动合同法》以部门法的形式进行专门规范的，因此劳动合同的签订应当从劳动法和劳动合同法的角度来看待和处理。如上所述，董事会并不具有用人单位的主体资格，因此其不能作为劳动合同的签约主体，只能由公司作为签约主体。

三、总经理担任法定代表人时公司是否仍需签订劳动合同?

根据《公司法》第13条的规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。那么总经理担任法定代表人时公司是否还需签订劳动合同呢?

由于此时的主体有两个身份，一是法定代表人的身份，该身份代表公司，无需签订劳动合同;二是总经理的身份，该身份仍接受公司的指令和管理，仍需签订劳动合同。需要注意的是，由于此时总经理本身也是法定代表人，因此公司需要另行指派其他人作为公司代表与总经理签订劳动合同。(相关案例请参阅：杨传峰,深圳市美运通投资控股有限公司,深圳市琪瑞鑫投资发展有限公司与追索劳动报酬纠纷二审民事判决书深圳市中级人民法院二审 (2013)深中法劳终字第5883号 )

四、如何评价董事会签署的聘任合同?

1. 聘任合同可否避免双倍工资的支付?

如果作为劳动者的总经理提出未签书面劳动合同而要求双倍工资的请求，那么用人单位以双方已签订聘任合同为由的抗辩会否得到裁判支持?

从劳动合同法的角度来看，如果聘任合同记载了劳动合同的基本事项或者虽缺少部分条款，但可以确定双方之间的基本权利义务(比如，记载了工资标准、岗位、职责等)，那么可以视为双方已经签订书面劳动合同。用人单位的上述抗辩通常会被裁判支持。(相关地方裁判意见和案例请参阅：《广东省中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见 2011年》第4.13条;王宝来与天津海一精密仪表制造公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书天津市第二中级人民法院二审 (2014)二中民一终字第0301号 )

2. 聘任合同关于违约金的约定是否有效?

聘任合同中往往有违约金条款，而根据《劳动合同法》第25条的规定，除服务期和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。那么，聘任合同中约定的服务期和竞业限制之外的违约金条款是否有效呢?

从公司法的角度来看，聘任合同的性质是委托合同，总经理可以行使报酬请求权和赔偿请求权(《中国公司法原理(最新修订第三版)》，王保树、崔勤之著，社会科学文献出版社2006年，第211页)，因此聘任合同适用《合同法》关于委托合同的规定，约定的违约金条款是有效的。

五、总经理以未签书面劳动合同主张双倍工资的，何时会被支持?

由于总经理作为高级管理人员不同于一般的普通劳动者，因此实务中对总经理以未签书面劳动合同主张双倍工资的审查通常比较严格。实务中审查的关键点是任职期间总经理的职责范围是否包括劳动合同的签订。如果包括，则通常不会被支持。

(相关地方裁判意见：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》2014年第31条，上海市高级人民法院

《劳动争议案件若干问题的解答》(民一调研2010)34号一、关于双倍工资的几个问题 5、对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题;《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争

议案件若干问题的座谈会纪要》2014年第20条)

六、总经理的任期与劳动关系的解除

公司解聘总经理的，劳动关系是否同时解除?目前实务中存在两种不同观点。

一种观点认为，聘任或者解聘公司高管是公司法赋予董事会的法定职权，董事会有权通过决议无理由解聘公司高管，公司与高管之间的劳动关系也当然解除，法院无须审查解雇是否符合劳动法以及劳动合同法的规定。

另一种观点认为，公司法赋予公司董事会对公司高管的解聘仅意味着岗位上的调整，董事会对高管职务任免的决议，不当然地解除公司与高管之间的劳动关系。公司解除与高管的劳动关系必须遵守劳动法及劳动合同法的规定。(关于这两种裁判观点的详细介绍请

参见：《公司高管劳动关系解除的法律适用问题》作者：姜丽丽无锡市中级人民法院乔

蓓华上海第二中级人民法院，载于微信公众号《九章研究所》)

个人赞同上述第二种观点。

七、总经理的任期与劳动合同的期限

1. 空降的总经理

对于空降的总经理，将劳动合同的期限与总经理的任期规定一致为宜。在这种情况下，任期的届满也是劳动合同的期满，如果用人单位期满不再续聘的，那么可适用劳动合同法关于期满终止的规定。

2. 从公司内部被擢升的总经理

这种从公司内部被提拔任命的总经理，之前与公司一般是签订有劳动合同的，有时甚至是无固定期限劳动合同。那么此时就需要考虑如何处理总经理的任期与已存的劳动合同的期限之间的关系。

如果已存的劳动合同是无固定期限劳动合同或期限长于总经理的任期的，那么此时无需再行签订劳动合同，可以将聘任书、聘任决定或者聘任合同视为双方达成一致的变更劳动合同的协议。