论期待可能性在我国刑法理论中的地位
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。
例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。
恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。
”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。
关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。
该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。
该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。
有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。
检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。
原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。
期待可能性理论由此诞生。
二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。
哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。
所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。
道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。
只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。
由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。
刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。
自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。
而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。
论期待可能性理论在我国的合理引入
第 ２期
山 西 青 年 管 理 干 部 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ ｆ ｏ ｒ Ｙｏ ｕ ｔ ｈ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ２
期待可能性是大 陆法系刑法特有 的理论 ，属于该法系三要
件犯罪成立体系中有责性判断的内容 ，具有排除和消减责任 的
功能 。 期待可能性理论发端于德国司法史上著名的癖 马案 。 该理 论作 为大陆法系“ 规范责任论” 的重要组成 ， 由德国学者迈耶首 先提 出 ， 弗兰克第一次使用期待可能性这一概念 ， 后经格尔德施
可能性 ，是 以能够期 待行为人实施其他合法行 为为前提的 ， 即 具有责 任能力 的人 ， 对 客观构成要件 事实具有认 识（ 故意） 或 者 预见 可能性（ 过失 ） ， 并具有违 法性认识 的可能性 时 ， 就可 以期 待其产 生不 实施符合构成要件 的违法行 为的动机 ， 进 而不实施
考量。当然 ， 更多的人支持引入期待可能性理论 ， 认 为我国传统
思想中包含很多期待可能性 的思想 ， 比如“ 仁” 的思想 、 “ 中庸” 的
思想 、 经 义 哲 学 等栩 。我 国司法 实 践 中的 一 些 案 例 也需 要期 待 可
为时 的内部 和外 部的一切情况来看 ， 可以期待行为人不实施违 反形式义务 的行 为。 狭 义的期待可能性是作为责任要素 的期 待
能性来解 决 ， 有一些司法解释也体现了这一理论 ， 比如被拐卖的 已婚妇女被迫 与他人形成事实婚姻 的， 不 以重婚罪论处 。因此 ， 有必要对期待可能性理论进 行合理引入 ，在我国现有的刑法理
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。
而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。
本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。
一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。
具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。
期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。
同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。
期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。
二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。
这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。
而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。
2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。
三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。
期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。
在这一点上提供了可靠的刑罚取向。
因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。
期待可能性在刑法中的应用
期待可能性在刑法中的应用摘要：期待可能性的思想在各国刑法中都有广泛的应用，成为罪与非罪和量刑的一个重要判断标准。
在我国的现行刑法中并未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，往往十分广泛的应用到了这一理论。
由于期待可能性主要从犯罪人的主观意识出发，如果过分强调期待可能性就可能轻视国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低刑法的功能，造成对某些犯罪人在定罪和量刑上的错误。
因此，我们十分有必要探讨期待可能性在我国刑法中该怎样合理应用这一问题，防止期待可能性在司法实践中的滥用。
关键词：期待可能性刑法合理应用引言：发端于20世纪90年代末的期待可能性原则，在大多数国家的刑法中都有论述，足见这一理论的重要性。
我国现行刑法虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想，如刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。
在司法实践中也经常遇到需要应用期待可能性理论来解决的案例，但是这一理论一旦滥用就会破坏刑法的功能。
因此，我想借助几个案例来阐述这一理论在我国刑法中扮演的角色，以及如何对待这一理论在我国刑法中的应用的个人观点。
一、期待可能性理论概述期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。
某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
根据判决理由（马车夫受到失业的威胁，而不负刑事责任），以德国学者弗兰克的《论刑事责任的构成》一文的论述为起点，哥德休密特、弗洛登塔尔、施密德、麦兹格、弗尔蒂等人相继论著，使期待可能性理论最终成为规范责任论的核心理论。
其基本含义是指，在行为人面临违法行为之际，是否尚有期待其为其他合法行为的可能性，如无此可能性，则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任。
论期待可能性引入我国刑法的可行性
论期待可能性引入我国刑法的可行性期待可能性既指在实施行为时，当时的具体环境能否期待行为人实施合法行为，若行为人有实施合法行为的可能，则具有期待可能性，应受刑罚惩罚；若行为人没有选择合法行为的可能，则不具备期待可能性，不负刑事责任，既我们经常说的法不强人所难。
一、期待可能性理论的来源及在我国的地位期待可能性理论来源于德国法治史上著名的癖马案，该案情是一马车夫受雇驾驶一辆经常用尾巴绕缰绳的马车，马车夫多次请求雇主换马，但雇主不许，所以他只好继续驾驶该马车。
一次，该马癖性发作惊驰伤及路人，检察官以过失伤害罪对马车夫提起诉讼，但法院终审认为难以期待被告人违反雇主命令而失业，因此宣告马车夫无罪。
基于此判决，期待可能性得以确认。
此后，司法实务大多以此作为判决依据，期待可能性理论逐渐在大陆法系中占据一席之地。
期待可能性理论虽没有在我国刑法中体现，但我国部分刑法条文中蕴涵了这一思想。
例如我国刑法总则对被胁迫犯减轻或免除处罚的规定，就体现了这一精神。
行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但追究行为人的刑事责任确实不合理，所以，应视客观情况对行为人的强制力程度来考虑行为人所承担的刑事责任。
但是，由于我国并没有将期待可能性纳入刑法范围，这就导致一些案件的定罪量刑缺乏法律依据，往往导致裁判结果刚性有余却缺乏人性关怀，难以平衡期间的司法效果和社会效果。
二、期待可能性理论体现的刑法价值刑法价值是关系刑法存在是否合理的重中之重。
我国法学者陈兴良在《刑法的价值构造》一书中指明刑法的价值公正、谦抑和人道。
期待可能性因其考虑行为人是否可以决定本人主观意志而判定是否对其进行责难的特性，我们可以看出，期待可能性本身蕴涵着刑法的价值。
（一）期待可能性理论体现着刑法正义根据意志自由论，如果行为人有选择从事合法行为的自由，则行为人具有期待可能性，一旦从事违法行为，将要受到刑罚惩罚；如果行为人没有选择合法行为的自由，则行为人没有期待可能性，他必然只能犯罪，但其不受刑罚追究。
期待可能性的理论地位及判断标准
大 众 商 务
Ｐｏ ｌ ｒＢｕ ｉｅｓ ｐｕ ａ ｓｎ ｓ
Ｎｏ ．９， ００ ２ ９
（ 总第 １ ５期 ） ０
（ ｕ ｌｔｅｙ Ｎ ．０ ） Ｃ ｍｕａｖｌ， Ｏ １５ ｉ
期 待 可 能 性 的 理 论 地 位 及 判 断 标 准
晁 健 宇
（ 陕西警官 职业学 院 ， 陕西西 安 ７ ０ ４ ） １０ ３ 【 摘 要 】 期待可能性是“ 法不强人所难” 理论在司法实践 中的进一步发展， 期待可能性理论蕴含着仁和宽容的精神品质， 它从法律理论和司法
承认。在我 国大陆地区 ， 刑法学界对 这一问题讨论 热烈并有 一定程 度 的 认可 ． 但在 立法和 司法 实践 上 ， 对期待 可能性 的认可就大打 折扣 ， 与我 这
们还没有 充 分 认 识期 待 可 能 性 的 刑 法 价值 不 无 关 系 。“ 不 强 人 所 法 难”． 即法律 只能要求人们做 其有可能做 的事 ， 能强迫他人 做其不可 能 不
的外部情况 下 ， 才产 生阻却责 任 的作用 ， 这就 使得 问题 变 的简单 。对于
做的事 ， 这是期 待可能性理论 的核心所在 。期待 可能性 ， 其含义 来说 ， 就 是指在实施行 为当时 的具体 情况下 ， 能期待行 为人作出合法 行为 的可能
性。如果行为人 实施行为 时具有选择 合法行为 的可能性 ， 有期待 可能 为 性： 如果行 为人 实施行 为时没有选 择合 法行 为 的可能 性 ， 为无 期待 可能
待可能性 应包含在故意 、 过失概 念 之中 ， 是故意 、 失的述
期待可能性理论 源于 １ ９ ８ ７年德 国帝 国法 院对 “ 癖马 案 ” 的判 决 ， 到
１２ ９ ０年时 。 待可能性理论 发展为德 国刑 法学 界的通 说 ， 经常 为司法 期 并 判例所采用 。 且在刑事 立法中也屡 屡得 以体 现 ， 也在 大陆 法 系国家 得到
论我国刑法对期待可能性的引入_李跃利_吴洪帅
社会主义法治理念建设一直是我国特色社会主义建设的重点，特别是党的十八大之后，法治建设被提上日程。
而期待可能性理论具有独特的价值和魅力，如果能将之引入我国刑法中，加以明文规定。
不仅可以在解决实际案件中做到有法可依，确保依法治国，防止权力的滥用，而且因其背后所蕴含的刑法宽宥性原则以及对人权的保障，更加体现了公平正义的价值追求，凸显党执政为民、执法为民的社会主义理念。
一、期待可能性理论的概述（一）期待可能性的内涵期待可能性，起源于德国，最初含义是指“针对他人的某种情况做某种要求”[1]。
在刑法理论中，是指在行为人实施具体的行为时，如果能够要求行为人选择实施合法行为，行为人背离此期待而实施了违法行为，行为人就应当对自己的行为负故意或过失的刑事责任。
相反，如果无法期望行为人为避免去实施犯罪行为，即没有期待可能性时，就不能追究其“犯罪”的刑事责任。
从上述概念中我们可以看出：期待可能性追求的是一种“法律不强人所难”的精神。
在解决刑事责任问题时，分析具体情势，行为人作出某种反法行为之时，是否有可能期待行为人去做出一个适法的行为而替代违法行为。
如果不能，那么就不能评价为犯罪，或者虽评价为犯罪但是应当免除或者减轻刑事责任；反之，则应当根据当时可能性的程度来追究刑事责任。
从刑法的谦益性来讲，它在某种程度上体现着刑法的消极作用，利于保护“犯罪人”的权益。
因此，日本学者大仁誉之为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”[2]。
（二）期待可能性的认定标准期待可能性理论在犯罪论中占有重要地位，作为刑法宽宥性的体现，能够减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。
但该理论又具有“内涵不清、外延模糊”的特点，因此，认定起来也没有统一的意见和标准。
目前来看，西方学者主要有三种不同的观点，即：1.行为者标准说。
此学说认为，应该以行为人本人能力为判定标准来判定他是否可能实施适法行为；2.平常人说。
即从平常人的角度来看，当时的情况下，通过平常人的选择来判断有无期待可能性；3.法规范标准说。
浅谈期待可能性
浅谈期待可能性上尉诗人＊内容提要:期待可能性的研究的一直备受关注，期待可能性问题的论述可谓连篇累牍。
本文先从期待可能性的历史渊源谈起，旨在说明其在刑法中历史地位。
然后具体解读期待可能性的含义，让读者对其有更深的了解。
其次再指出它的现实意义，最后说明期待可能性理论在我国刑法中的借鉴。
关键词：期待可能性历史渊源多重含义现实意义反思借鉴一、期待可能性的历史渊源期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下能期待行为人作出合法行为的可能性.如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性;如果行为人实施行为时没选择合法行为的可能性，为无期待可能性。
法律不强迫行为人作出绝对不可能的事,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人进行非难.如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性。
期待可能性理论作为阻却责任的重要事由最早发端于十九世纪末的德国。
1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例,成为期待可能性的理论渊源.该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车,其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯，被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。
1896年7月19日,当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压,致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。
检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉,但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。
帝国法院驳回了检察官上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件.然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,故被告人不应负过失责任.这一判决传递了这样一个信息：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，且主观心理存在过失的状态,也可能阻却责任。
这引起德国刑法学者的广泛关注，经过迈耶、弗兰克、休米德等人的不断发展和完善，形成了期待可能性理论.［1]1928年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。
浅析期待可能性与我国刑法的借鉴
浅析期待可能性与我国刑法的借鉴[摘要]期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。
期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。
笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
[关键词] 期待可能性刑法借鉴“法不强人所难”，即法律只能要求人们做其有可能做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，这是期待可能性理论的核心所在。
由于期待可能性理论符合刑法谦抑的精神，凸现了对人性的关怀，在我国刑法理论中引入期待可能性是符合我国刑法目的和宗旨的，值得我们研究和学习。
一、期待可能性理论的产生及发展期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。
如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性，则不能追究行为人的刑事责任。
反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。
无期待可能性成为阻却责任的重要事由。
期待可能性理论产生于十九世纪末德国司法史上著名的癖马案。
被告是一位马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕住缰绳并用力压低的习惯，车夫多次提醒雇主并要求其换一匹马，未得到雇主的允许，反而被以解雇要挟。
一天，在被告驾车途中，该马恶癖发作，突然用尾巴绕住缰绳并向前狂奔，致行人骨折。
检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但被法院宣告无罪。
检察官不服，提出上诉，帝国法院以不能期待被告丢失自己的职业为代价而违反雇主的命令为由认定被告无罪，驳回上诉，维持原判。
该判决意味着当行为人在无条件选择合法行为时，即便在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任，该判决成为期待可能性的理论渊源。
对期待可能性理论引入我国刑法之思考
对期待可能性理论引入我国刑法之思考作者：罗久霞来源：《群文天地》2010年第04期期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。
但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。
在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。
一、期待可能性理论概述(一)、起源期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。
法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。
期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。
癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。
被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。
因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。
1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。
因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。
检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。
检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。
帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。
因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。
此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。
后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。
论期待可能性在刑事立法中的借鉴
自然 灾害 外 出谋 生而 重婚 的 ， 因配偶长 期在 外下落不 明 、 生活 困
由于期待可 能性 的适 用 问题 ， 能导致法 官 的 自由裁量 权的 难而 重婚 的， 可 因被拐 骗后再 婚的 ， 因被强迫 、 虐待或 包办婚姻 而 被
扩张 ， 因此有 论者担心 期待可 能性理论可 能会 削弱罪刑 法定原 则 外逃 重婚 的 ，不 应按 重 婚罪 处理 。再如 立法 上有关 胁从 犯的规 的权 威 。其实 ， 这种 担心是 没有 必要 的 。罪 刑法定 原则 的规定 ， 定 ， 在处 罚上应 当 按照他 的犯 罪情节 减轻 或者免 除处 罚 ， 便考虑
院对 于 “ 癖马 脱缰案 ” 的判 例 。随后， 待可 能性理论 传至 日本 ， 扩 张 、 民社会 的形成 以及 刑 罚个别化 的要 求 ， 期 市 要根据 犯罪人 的
对 日本 的刑法理 论产 生重大 影响 ， 在立 法上 有所显现 ， 并对 司法 具 体情况 制定 刑罚 ， 这要 求在立 法 时予 以体现 。 察我 国刑事立 考
对 于 惩罚犯 罪 、 保障人 权具 有积极 意义 。而期 待可 能性 的引入 ， 到当 时行为人 做 出合法 行为 的期 待可能 性较 小。
正与罪 刑法 定 的主 旨相 契合 。 对于 期待 可能性 理论 的适用 ， 大冢
仁 认为 是正当 的、 合理 的，期待可 能性正 是想对在 强有力 的国家 “
实务 形成 作用 ， 产生 了一些 有影 响的案例 ， “ 五柏 岛丸 事件” 法 的总体情 况 ， 者强 调对于犯 罪 的惩 罚， 如 第 立法 存在重刑 主义倾 向， 等。在 我 国， 于期待 可 能性 ， 无明确 规定 ， 对 并 但毫 无疑 问 ， 待 依赖 于刑 罚的威 慑效 应 。 了与 国际轻刑 化趋势相 符 ， 期 为 改变在立
论期待可能性理论在我国刑法中的定位
期 有效 ” 定 的 目的是 为了减 少 选举 登记 机 构和 选 民的麻烦 ， 由于人 Ｉ 规 但 Ｚ ｌ
流 动和 城 市化进 程 的发展 ， 样 的制ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 显然 需 要做 出调整 。 这 因此 ， 建议 国
家 及地 方 应常 设 选 民登 记机 构 ， 民登 记 机 构可 以设 在 民政部 门， 选 接受
又 当居于 何 种要件 之中呢 ？ 对此 ， 学者 们 存在一 定的 争执 ， 多数学 者主 大
张 期 待可能 性 是责 任论 的要 素 。 而纵 观 大 陆刑 法 理论 ， 期 待可能 性 置 将
于 责任论 中讨 论 ， 比将其 放在诸 如超 责任 要素 说 、 任要素 说 、 免 刑 确 责 减
包 括犯 罪要件 的符 合性 、 法性 和有 责性 这三个 要件 ， 么 ， 待可能 性 违 那 期
犯 罪论 不 同 。 如果 将 期待 可 能性 概 念 引进 到刑 法理 论 中， 不得 不 兼顾 就 我国刑 法理 论的现 实情况 。 管我 国内地 学者对 此 也提 出了一些 看法 ， 尽 这
任 论 中更 为恰 当。
【 关键 词】： 规范责任 违＇Ｉ 有责性 法｝ 生
期 待可能 性 是从 德文 （ ｕ ｔａ ｋ ｉ 翻 译 过来 的 ， Ｚ ｍｕｂ ｒ ｅｔ ） 它是 刑 法 中规 可 能性 的 机能 不 能完 全被 理论 体 系所 反映 ， 致使 期待 可能 性的 问题 一头 大、 一头小 ， 种缺 陷在该 理论 体系 中不 可能 得到彻 底的 克服 。 这 我 国刑 法 的基 本理 论 主要 包括 刑法 总论 、 罪论 、 事责 任论 与刑 犯 刑 法论， 犯罪 的 基本构 造 由犯 罪主 体、 罪客 体 、 犯 犯罪 的客 观方 面 、 罪的 犯 主观方 面 ， 四个方面 的 要件 组 成 。 以， 所 无论 是 刑法 理 论体 系， 还是 犯 罪 理 论体 系 ， 与德 国 、 都 日本 、 意大 利 以及 我国台湾 地 区的 刑法 理论 体系和
浅析我国刑法体系中的期待可能性理论
浅析我国刑法体系中的期待可能性理论许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2022年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共175万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。
广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。
许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。
因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。
一、期待可能性理论的发展脉络期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。
现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。
随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。
近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。
所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。
其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。
与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。
二、期待可能性理论的认定标准在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。
论期待可能性理论与我匡刑事立法和司法
（ 海 市高级人 民法 院 刑二 庭 ， 上 上海 ２ ０ ３ ） ０ ０ １
摘
要： 期待可能性理论对刑事立法的借鉴意义主要体现在刑事立法应 当融入伦理价值判断， 当关注 应
弱 势群体 方 面。在 具体 的 立法设 置上 ， 宜在 刑 法总则 中作 出具 体 明确 的规 定 ， 以在 分 则 中就 一 些具体 问 不 可 题 作 出规 定 。期待 可 能性理 论在 司法 实务 中的运 用主要 体现 是 ， 求法官 应 当具 备衡 平观 念 ， 案件 的具体 要 在
人 无 可奈何 之情 形 下 实 施 的 ， 么 即使 形 式上 触 犯 那 了刑律 ， 也不应 该成 为刑 事非 难 的对 象 ， 或应 当减轻 对 行 为人 的处 罚 。期待 可能 性理论 是 目前 我 国刑法
要表 现是 ， 只要 行 为 客观 上 可 能造 成 危 害 社 会 的结 果 ， 倾 向于运 用刑 事法 律调 整 ， 就 而较少考 虑行 为背
后 的原 因 ， 较少 考 虑 行 为所 蕴 涵 的伦 理 因 素 。可 以 说 ， 国刑 事立 法 领域 的价 值 取 向更 多 地 倾 注 了结 我 果无 价值 的判 断 ， 而较少 行为无 价 值判 断。
学界一个较为热门的话题 ， 于这一理论 的相关论 关
文 已经 非 常丰 富 。笔 者 不 揣 冒昧 ， 就期 待 可 能性 理
范违 反性 。将行 为 的违 法作 为犯 罪 本 体 的见 解 ， 就 是 “ 为无 价 值论 ” 相 反 ， 将 结 果 （ 行 ； 仅 的违 法 ） 为 作 犯罪 实质 的见解 ， 是 “ 就 结果 无 价 值论 ” 。行 为无 价 值 论 除 了考虑侵 害 原 理 外 ， 一定 程 度 上 还 顾及 了 在 道德 主义 的 因素 ； 结果 无价值 论 ， 而 从功利 主义 角度 看 ， 全试 图以侵 害原理 建立犯 罪论 ¨ 。 完 结 果无 价值 论仅 从犯 罪 的结 果 来判 断犯罪 的违
调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位的论文
调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位的论文关键词: 期待可能性；紧急避险；阻却责任；法益内容提要: 德国刑法典中规定了期待可能性概念，但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为一般责任阻却事由，反倒从整体上呈现严格限缩其使用的趋势；日本实务部门虽在上世纪中期运用过期待可能性理论，然而其范围有限，且尔今对实践的影响已经淡化。
德日期待可能性理论的现状及该理论的缺陷以及我国法治基础的缺失，决定了我国刑法如欲引进期待可能性理论，只宜将之作为调节性而非一般性的刑罚恕免事由；至于调节范围，宜限定在“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时，亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论；随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，最终国家、社会与公民将会三受其害。
在德日构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪阶层体系中，有责性意味着主观的归责可能性或者说可非难性（vorwerfbarkeit)。
非难的前提是，除却责任能力和责任条件即故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施，行为人的行为才值得非难而有责任，此即期待可能性思想（zumutbarkeit)。
期待可能性思想使责任的判断在行为人的主观精神能力之外还与客观环境联系起来，它充分考虑到了客观环境条件对人的相对自由意志的限制作用，因而充满了人性的光辉。
正因期待可能性“对于人性弱点的考虑”(berucksichtigung der menschlichen schwache) ,[1]它被日本学者大塚仁誉为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。
”[2]充满人性色彩的期待可能性理论对我国刑法学者产生了巨大的吸引力，有关期待可能性的论文数量证明了这一理论毋庸置疑地成了近年来最受瞩目的领域之一，所有相关研究成果体现了我国学者对期待可能性理论移植至中国的无限期待。
然而，体现“人性刑法”优势特点的期待可能性理论能否如我国刑法学者所期待的那般在我国刑事法领域开出人性之花，这显然是一个需要慎重对待的问题。
期待可能性理论本土化的思考
期待可能性理论本土化的思考期待可能性理论在近些年来已经为我国刑法学界所熟悉、接受，并且有不少学者呼吁尽快引入这一理论，试图将其本土化，笔者赞成这一想法，因为引入这一理论不但对我国的刑法发展具有重要的现实意义，而且对于进一步完善我国的刑法理论体系也有重要的价值。
一、期待可能性理论的价值以及意义期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的价值，因为它正符合了由陈兴良教授所提出的现代刑法的三大价值目标，即公正、谦抑、人道。
1.期待可能性理论对我国刑法发展的价值首先，期待可能性解决了在刑法适用当中的个案公正的问题，在司法实践当中往往会出现各种各样的情况，然而立法本身具有滞后性，不能涵盖新出现的现象，还有一种情形就是法律作为高度抽象化的规则，很难应付司法实践中的所有的具体的差别，这样对实现个案公正带来了巨大的冲击和阻碍，但是期待可能性理论在一定程度上弱化了这一现象，正如有的学者所说的那样，“期待可能性正是为化解这一难题而提出的理论构想，它提供了一种合理可行的思路，帮助司法官员恰当地运用自由裁量权，缓和刑法适用中情与法的冲突，从而促进刑法个别公正的实现。
”其次，关于谦抑性的问题，这是刑法学上的一个基本的问题，它主要是指刑法的身影不能过多的出现在一般的社会关系调节之中，它应当作为保障社会利益的最后一道防线，只有在其他方法都无能为力的时候才轮到刑法出场，“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。
”最后，关于期待可能性理论体现人道的价值的方面，前文在讨论法律当中的伦理哲学思想时已经有了较为详细的论证，在此不再一一赘述。
2.期待可能性理论理论对我国刑法发展的意义基于以上的分析与论述，我们会发现期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的意义：第一，期待可能性理论的引入对我国人权保障事业会有进一步的促进，法官在审判时要考虑被告有没有期待可能性，如果没有期待可能性这要阻却责任的成立，即不具有非难可能性，这会在很大程度上使行为人免遭刑罚的迫害，保障人权。
浙江师范大学行知学院本科毕业设计
浙江师范大学行知学院本科毕业设计(论文)开题报告分院法学分院专业法学学生姓名徐韩韬学号09056158指导教师李祖华职称副教授合作导师无职称无论文题目期待可能性的研究一、选题背景和意义2006年4月21日，许霆和朋友郭安山利用ATM机故障取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
2007年5月22日，许霆潜逃一年后在陕西省宝鸡市火车站被警方抓获。
2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年；同年12月，许霆被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月16日，广东省高院裁定案件“事实不清，证据不足”，发回重审。
同年3月31日，案件再次开庭，许霆被以盗窃罪判处有期徒刑5年，追缴所有赃款173826元，并处罚金2万元。
许霆当庭表示不上诉，其父亲表示判决不重但还要上诉。
同年5月22日，广东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
许霆案虽然早已经尘埃落定,但对于该案的反思如今依旧。
就重审法院对许霆的量刑而言,判决书中对许霆减轻处罚的理由显得苍白乏力,根据司法实践和我国的刑法理论,许霆并不具备减轻处罚的情节。
基于此,为了让重审法院对许霆的减轻处罚更具说服力,部分学者转而借助于期待可能性理论为许霆减轻罪责。
二、国内外研究现状、发展动态国外研究：德、日学者认为,为了行为人对符合构成要件的违法行为有责任,责任能力、故意或过失与违法性的意识的可能性是必要的,同时进而还要存在适法行为的期待可能性。
适法行为的期待可能性(以下简称期待可能性)是作为规范的责任论的核心要素的责任的要素。
“期待可能性的意义有广狭二义,在广义上,对犯罪行为人而言,指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察,期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况;在狭义上,指了解上述内部的实情,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。
刑法学上,说到期待可能性时,很少指广义的意义,可以说通常指狭义的意义。
期待可能性在我国犯罪构成中的地位及其意义
期待可能性在我国犯罪构成中的地位及其意义内容提要:期待可能性问题在大陆法系刑法理论研究中独具特色,地位特殊,近年来,虽然逐渐为我国刑法理论所接受,且研究者日增,但众说纷纭,未能就此问题达成一致结论。
期待可能性问题的正确理解和应用,对于对行为人正确地进行刑事归责、进一步科学地完善我国的犯罪论体系具有重要的意义。
笔者不揣浅陋,拟对此问题略陈管见,以期对期待可能性问题的中国化有所助益。
关键词:期待可能性认定标准意义一、期待可能性概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,有时也被称为期待不可能性,是指对于某一定行为,欲认定其刑事责任,必须对该行为人期待其不为该犯罪行为而为适法行为的情形① ,期待可能性的性质是与其在犯罪论中的所处的位置相联系的,大陆法系理论界关于期待可能性在犯罪论中的地位的有不同的认识,有故意、过失的构成要素说;与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说;阻却责任事由说;可罚的阻却、减少责任说等。
二、期待可能性在我国犯罪构成中的地位 (一)引入期待可能性之必要目前,期待可能性理论已经被我国刑法理论界广泛接受,关于这方面的学术研究成果及案例探讨也相当丰富。
我国刑事立法中虽然还没有关于期待可能性的明文规定,但体现期待可能性思想的条文却是有的,比如说刑法第16条关于不可抗力的规定,一些学者认为是对期待可能性的承认②。
笔者认为,法律是社会关系的规范体现,虽然刑法中还没有关于期待可能性的规定,但现代人权思想和法治思想的勃兴和司法实践的发展已经要求在我国刑事立法中确立期待可能性,“人类有求生存图安逸,逃避刑事责任的自然本能,任何人在自己的生命有危险时均有不择手段自救的能力。
因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”③ ,法律应充分考虑人性之脆弱,这一点已经成为现代立法与司法理念基本原则之一,而且我国现有的犯罪论体系也存在一些不足之处,需要引入期待可能性对固有的定罪模式进行补充修正,比如说我国刑法中第16条意外事件不是犯罪的规定,第21条第一款紧急避险不负刑事责任的规定,第20条第二款防卫过当和第21条第二款避险过当减轻或免除处罚的规定,第28条胁从犯从轻或免除处罚的规定等,以及我国刑法司法解释和司法实践中的一些做法比如说未成年人之间由于早恋等原因而自愿发生性关系的可以不以强奸罪论处、盗窃自家或直系亲属家的财物的应与一般的盗窃罪区别对待等,还有理论研究中的一些情况入执行命令行为阻却犯罪性问题、不作为犯无作为义务阻却责任问题等,从我国刑法理论中的通说来看,是无法找到合理解释的。
期待可能性理论在我国刑法中的适用
期待可能性理论在我国刑法中的适用摘要：期待可能性理论对我国的刑事立法以及刑事司法具有明显的借鉴意义，尤其是在当前社会转型的特殊时期，期待可能性理论有希望并有能力成为缓解社会动荡的法律因素。
期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。
期待可能性在刑事司法中的运用，会是刑事法律进步的契机。
关键词：期待可能性；刑事立法；刑事司法。
一、期待可能性理论综述期待可能性理论的确立、发展与完善已经经过一百多年的历史，作为一种对立法与司法产生着重要影响的理论，其科学性和合理性有目共睹。
随着我国法治建设的深入，我们必将借鉴期待可能性理论，分享这一“刑法学上的共同财富”。
一、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义期待可能性理论的引入和运用，并非简单表现为刑事立法中对附随情状或期待可能性等字眼的规定，更重要的是将期待可能性理论中蕴含的法律精神在立法中加以体现。
根据期待可能性理论，立法应充分谅解行为中的人情因素，限制因人情而违法的犯罪圈，使刑法更多的体谅个人处境，尤其是弱势群体的困苦情境，以有利于人权保障目标的实现。
期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。
在我国长期的刑事法律制定过程中，立法者均更多注重的是社会利益和集体利益，公民作为独立的个体受到的关注度非常低。
很突出的表现在刑法手段运用的范围倾向于所有的在客观上危害社会或者可能危害社会的行为。
而对于推动该行为主体如此行为的因素考虑较少，这些因素中最容易或者说最直接的引起关注的是论理因素。
综观我国刑事立法的情况，发现其更多的趋向于结果无价值，而疏远了行为无价值。
违法性的本质指的是对行为本身还是对行为所造成的结果所做的否定评价，即法律规范违反性亦或是行为结果危害性。
将违法评价的对象定位为行为本身的是“行为无价值论”；反之，只要行为结果具有危害性即为违法的是“结果无价值论”。
结果无价值论通过仅处罚产生危害结果之行为来限缩刑罚的处罚范围，但是这种判断责任的标准过于僵硬，缺少对行为人具体的人性关怀；也放纵了某些未产生危害后果却违反了社会伦理的行为。
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论期待可能性在我国刑法理论中的地位黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。
在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。
期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。
期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。
②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。
其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。
1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。
此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。
二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。
笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。
从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。
弗兰茨・冯・李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。
案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。
一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。
被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。
该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。
其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。
然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。
因此,本案被告不应负过失之责任。
”制,非设罪以陷人也”,刑法应当人道,应当尊重人性的弱点,“不强人所难”,当行为人不具有作出适法行为的期待可能性时,法律就应当不再追究行为人的刑事责任,这样的法,才容易被人们所接受并得以顺利实施,继而达到社会效果与法律效果的提升。
反之,就会令人们对刑法的精神和机能持怀疑态度,制造国民与法律的仇隙。
正如大仁教授所说的:“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。
”从刑法的谦抑性来说,刑罚是一种有限的社会资源,是处理社会矛盾的最后手段,在其他手段可以解决社会矛盾的情况下,不应轻易动用刑罚。
立法者应当力求以最少的支出———少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。
在没有期待可能性的场合下,行为人已没有了实施适法行为的可能性,如果对这种情形下的行为人施用刑罚,将不仅收不到预防和控制这种行为再次发生的目的,并且还将造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权恶性扩张以及国家司法资源的巨大浪费,最终使国家和个人两受其害。
总之,期待可能性理论立足于人性,关注人性的弱点,具有普遍的合理性,我们应当借鉴此理论以完善我国的犯罪论体系,指导我国的刑事立法和司法实践。
二 大陆法系国家刑法学中关于期待可能性理论地位的学说在大陆法系刑法学中,对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的。
但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。
但大多数学者主张期待可能性的问题属于责任论的领域,本文对这些学者的论述分述如下:③(一)故意、过失的构成要素说此说认为故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。
德国学者Freudenthal、E. Sch m idt,日本学者团藤重光、板仓宏等持此说。
对于此说,福田平教授有如下批判:期待可能性这一规范的要素,认为是作为心理的活动形式的故意的要素是不妥当的。
(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说此说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与属于主观责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。
德国学者弗兰克、Gol2dschm idt、日本学者大仁、西原春夫等持此说。
(三)阻却责任事由说此说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情况。
日本学者佐伯千仞、中山研一、大谷实等持此说。
(四)可罚的阻却、减少责任说此种学说认为,“没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是成为没有责任,只是成为没有可罚的责任。
不但如此,而且期待可能性减少了的场合,可罚的责任减少,它的位置也设置于责任的阶段。
”④这是日本学者山中敬一在其著作研究生法学2006年第3期(总第67期)论期待可能性在我国刑法理论中的地位中提出的自己的见解。
三 我国刑法学中关于期待可能性理论地位的争议前文已论述了期待可能性理论引入我国是可行的。
但是,该理论引入后在我国刑法理论体系中的基于何种地位呢?由于我国的刑法理论和大陆法系的刑法理论有显著的不同,所以,在结合我国的刑法理论的现实状况的基础上,我国学者对期待可能性在我国刑法理论中地位主要提出了以下几种观点:(一)罪过要素论该说主张将期待可能性置于我国的主观罪过之中,即认为它是故意和过失的内容,该论者认为“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一”。
⑤笔者认为,这种观点是不太恰当的。
首先,在我国刑法理论中,罪过是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意和过失的心理态度。
也就是行为人在实施犯罪行为时的主观恶性,是对人们主观心理状态的描述和评价。
而期待可能性不仅包括行为人行为当时的主观心理状态,还包括行为当时的外在条件和具体环境等客观情形,以及对行为人陷入进退两难境地时所为选择之价值判断。
其次,罪过着重的是对行为人行为时主观心理的描述和评价,而期待可能性着重的是外部客观情形对行为人行为时心理的影响和对行为人在当时情形下进行的选择的价值评判。
最后,该说没有法律依据,因为我国刑法中明文规定了故意和过失的概念,而不包括期待可能性。
(二)罪过的评价要素论该说认为“罪过的构成因素包括:(1)基本要素:故意、过失;(2)评价因素、前提因素和消极因素:期待可能性”。
⑥该主张对我国原有的罪过理论进行了大胆的创新,认为期待可能性是新罪过的评价因素、前提因素和消极因素。
该说虽然有一定的新意,但也存在一定的问题:第一,它把罪过分为两种要素,与我国罪过的内容不相符。
在我国故意和过失是事实因素和评价因素的统一,其本身不仅包括对人们主观心理状态的描述,并且还蕴含了社会危害性的否定评价,本身就是罪过。
所以这种把故意、过失与罪过相割离而引进期待可能性作为罪过评价要素的观点是不足取的。
第二,把期待可能性当作罪过评价的例外的、消极的因素,与期待可能性的实质不相称。
期待可能性实际上是对人的相对自由意志的反映,只有在对行为人有期待可能性的情况下,才有罪过的产生,而如果行为人在没有选择实施适法行为的可能性情况下,罪过也就无从产生了。
因而,期待可能性是罪过不可缺乏的,而不应该将其当作消极和例外因素。
第三,该说对罪过的重构不符合法律的规定。
我国刑法中罪过只包含故意和过失,而论者在罪过中又添加评价因素,显然与法律的规定不符,并使得罪过含义不明确。
(三)责任能力要素论该说认为期待可能性是责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素,也不是故意和过失的构成要素,认为“自然人犯罪主体的层次结构为:犯罪主体、刑事责任能力、刑事责任年龄、精神无障碍(积极的、原则的要素) +期待可能性(消极的、例外的要素)”。
⑦笔者认为这种观点是值得商榷的。
期待可能性虽然与责任能力有密切的联系,行为人所具有的责任能力的差别会影响期待可能性的程度。
但责任能力包括责任年龄、生理醉酒、精神疾病状况等内容,如果把期待可能性放在责任能力中,则会出现理论上困惑。
如木村龟二教授指出,“期待可能性以行为的外部事情为基础,而责任能力则以行为人的内部的精神的事情为基础”。
团藤重光教授认为:“在作为责任事实关系的行为之场,环境的、社会学的一面和素质的、生物学的一面作为两个极面存在着。
期待可能性的问题是以环境一面的极为出发点,责任能力的问题是以素质一面的极为出发点。
在其中间两方的问题交错、竞合,联系在一起。
”因而,期待可能性不属于责任能力的内容,“责任能力是人的素质对人的精神的作用问题,期待可能性是外部情况对人的精神的作用问题。
”⑧(四)刑事责任要素论该说认为应在责任中确定期待可能性的地位,“并从两个方面考虑期待可能性:其一,在责任确认阶段,缺乏期待可能性,阻却责任,即否定犯罪构成的成立。
在这个阶段,主要考虑是否存在法律规定的不负刑事责任的各种情况,例如刑事责任年龄、刑事责任能力、紧急避险等;其二,在确认责任程度阶段,缺乏期待可能性,阻却责任程度,及否定完全责任的成立。
在此主要考虑是否存在“超法规阻却责任事由”的各种情况,如被强制、被胁迫等等。
”⑨该说虽然在一定程度上考虑了中国的刑法理论,但仍有刻意模仿大陆法系国家刑法理论的嫌疑。
因为,我国刑法理论中的“责任”和大陆法系中的“责任”是显著不同的,并且“责任”这一词语在我国刑法理论中含义还是不十分明确,它的地位尚未进行明确的界定,因而,把期待可能性理论放在责任论中加以讨论,理由尚不充分。
(五)独立要素论该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指行为人主观的方面,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对于具体情况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意和过失之外的归责要素”。