第七章 准据法的确定

英国高等法院王座庭1953年审理 英国高等法院王座庭1953年审理 的达尔梅诉贝克公司案
本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告 订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡 订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡 萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500 萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500 吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违 约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告 约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告 贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院 起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题 识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告 不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识 别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法， 原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法 问题，适用葡萄牙法。 思考： 思考：请分析王座庭把此案中的赔偿问题识别为实体法 问题的理由。
美国最高法院1979年审理的 美国最高法院1979年审理的 杜克诉豪森案
被告以该案超过诉讼时效为由，向美国最高法院 提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》 提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》 第377条关于侵权行为地的规定："过错地点是指 377条关于侵权行为地的规定：" 行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地 "，认为被告的侵权行为地是纽约州，该案的诉 讼时效应依纽约州的时效法。而纽约州关于侵权 行为的诉讼时效是3 行为的诉讼时效是3年。因此，本案已超过诉讼 时效，结果被告胜诉。 思考： 思考：如果该案按中国现行法律处理，结果有没 有差异？
实质问题与程序问题
各国冲突法在考虑法律适用问题时， 各国冲突法在考虑法律适用问题时 ， 都 首先将所涉问题分为实质问题和程序问 题 ， 如果一个问题被识别为程序法问题 ， 如果一个问题被识别为程序法问题， 就适用法院地法；如果被识别为实体法 问题，就可以适用案件的准据法。 问题，就可以适用案件的准据法。
冲突规范与准据法 冲突规范与准据法关系示意图 准据法关系示意图
冲突规定
抽 象 的 连 结 点 案件 具体 情况 确定 的连 接点
应适用的法所属体系 准据法
准据法的选择方法
1．依法律的性质决定法律的选择 2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依政府利益分析决定法律的选择 5．依规则选择方法决定法律的选择 6．依分割方法决定法律的选择 7．依当事人的意思自治决定法律的选择 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的 选择 9．依比较损害方法决定法律的选择 10． 10．依肯塔基方法决定法律的选择 11． 11．依功能分析方法决定法律的选择
英国高等法院1945年关于 英国高等法院1945年关于 科恩夫人的财产继承案
英国法院认为， 英国法院认为 ， 这个推定是对案件的结 果作出结论的推定， 是实体法问题， 果作出结论的推定 ， 是实体法问题 ， 应 适用德国法。 结果， 适用德国法 。 结果 ， 科恩夫妇的儿子和 另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。 另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。 请问：如果中国法院处理这个案件 ， 请问 ：如果中国法院处理这个案件， 该 如何处理？ 如何处理 ？ 对死亡先后的推定是事实推 定还是法律推定？ 定还是法律推定？
依不同的法律关系分别 连结点的事实发生改变 采用可变原则和不可变 原则 ①依新法关于溯及力的 规定 ②在合同当事人选择准 据法时，由当事人协调， 协调不成，适用旧法
准据法发生改变
最高人民法院《关于适用< 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国 合同法>若干问题的解释（一）》 合同法>若干问题的解释（一）》相关规定
第 1 条 《合同法 》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法 合同法》 院的，适用《合同法》的规定；《合同法》 院的，适用《合同法》的规定；《合同法》实施以前成立的合同 发生纠纷起诉到人民法院的，除该解释另有规定的以外， 发生纠纷起诉到人民法院的，除该解释另有规定的以外，适用当 时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用《合同法》 时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用《合同法》的有 关规定。 关规定。 第 2 条 合同成立于《合同法》实施之前，但合同约定的履行期 合同成立于《合同法》实施之前， 限跨越《合同法》实施之日或者履行期限在《合同法》实施之后， 限跨越《合同法》实施之日或者履行期限在《合同法》实施之后， 因履行合同发生的纠纷，适用《合同法》第四章的有关规定。 因履行合同发生的纠纷，适用《合同法》第四章的有关规定。 第 3 条 人民法院确认合同效力时，对 《合同法》实施以前成立 人民法院确认合同效力时， 合同法》 的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效， 的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效， 则适用《合同法》 则适用《合同法》。 第 4 条 《合同法 》实施以后，人民法院确认合同无效， 应当以 合同法》 实施以后，人民法院确认合同无效， 全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据， 全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据， 不以地方性法规、行政规章为依据。 不以地方性法规、行政规章为依据。 第 5 条 人民法院对《合同法》实施以前已经做出终审裁决的案 人民法院对《合同法》 件进行再审，不适用《合同法》 件进行再审，不适用《合同法》。
英国高等法院1945年关于 英国高等法院1945年关于 科恩夫人的财产继承案
科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国 科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国 用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他 们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两 女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本 女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本 海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中 被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她 和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。如果把这个推 定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法； 如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据 法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。
美国纽约州上诉法院1929年判决的 美国纽约州上诉法院1929年判决的 菲茨帕特里克诉国际铁路公司案
该案原告是宾夕法尼亚大学的学生， 该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假到加拿 大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上临时工 作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽约公司） 他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽约公司） 的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失， 的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失，所以是共 同过失） 他向纽约州法院起诉，要求被告赔偿损失。 同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔偿损失。 根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉， 根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉， 也无权得到赔偿；根据安大略省的法律， 也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅 是分配赔偿的依据， 是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该 过失。因此， 过失。因此，如果把共同过失的举证责任识别为程序法 问题，就应适用法院地法，即纽约州法律， 问题，就应适用法院地法，即纽约州法律，原告不能得 到赔偿；如果把它识别为实体法问题， 到赔偿；如果把它识别为实体法问题，应适用案件的准 据法，即安大略省的法律，原告就可以得到赔偿。
在试机过程中，发现编号为SMFM-225540和SMEM在试机过程中，发现编号为SMFM-225540和SMEM-225670 的两台机组不能正常运行，经检查， 的两台机组不能正常运行，经检查，该两台机组的触发 板 、 逻辑板和上/卸载电磁阀线圈因受潮而导致损坏。 逻辑板和上 /卸载电磁阀线圈因受潮而导致损坏 。 雨田房产公司因与约克国际公司就上述零配件受损问题 多次协商未果，遂诉至人民法院， 多次协商未果，遂诉至人民法院，请求判令约克国际公 司更换两块触发板、 司更换两块触发板、逻辑板和两个电磁阀线圈或赔偿相 应损失人民币112654.48元 并承担本案的诉讼费用 。 应损失人民币 112654.48 元 ， 并承担本案的诉讼费用。 约克国际公司认为两台机组的电子敏感元件由于雨田房 产公司收货后长期不用而受潮致损， 产公司收货后长期不用而受潮致损，责任应由雨田房产 公司承担。 公司承担。法院经审理认为：双方当事人未选择买卖合 同的法律适用，由于合同的签订地、 同的法律适用，由于合同的签订地、货物的交付地均在 中国境内，根据最密切联系原则应适用中国法处理本案。 中国境内，根据最密切联系原则应适用中国法处理本案。 双方当事人签订、履行合同的行为在《 双方当事人签订、履行合同的行为在《中华人民共和国 合同法》颁布实施之前。 合同法》颁布实施之前。
第七Determination of Applicable Law)
准据法的概念和特点
（一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指 经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权 利义务关系的具体实体法规则。 （二）准据法的特点 1．准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系 的实体法。 2．准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它 必须结合具体的案情事实才能确定。 4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是 一项项具体的“ 一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文 件。
思考问题
1、请分析本案中法律冲突的种类。 请分析本案中法律冲突的种类。 本案中产生该法律冲突的原因是什么？ 2、本案中产生该法律冲突的原因是什么？ 如何确定本案所应适用的准据法？ 3、如何确定本案所应适用的准据法？
发生时际冲突的解决示意图
时际冲突的发生情况 冲突规范发生改变 解 决 办 法 依新国际私法的规定
美国纽约州上诉法院1929年判决的 美国纽约州上诉法院1929年判决的 菲茨帕特里克诉国际铁路公司案
在第一审时， 在第一审时 ， 法院适用了安大略省的法 律 ， 决定被告负担过失十分之九的责任 ， 决定被告负担过失十分之九的责任， 原告负担十分之一的责任。 被告不服， 原告负担十分之一的责任 。 被告不服 ， 向纽约州上诉法院提出上诉， 向纽约州上诉法院提出上诉 ， 认为共同 过失的举证责任是程序法问题， 过失的举证责任是程序法问题 ， 应适用 纽约州的法律。 纽约上诉法院认为 ， 纽约州的法律 。 纽约上诉法院认为， 共 同过失的举证责任是实体法问题， 同过失的举证责任是实体法问题 ， 应适 用案件的准据法， 决定维持原判。 用案件的准据法 ， 决定维持原判 。 被告 败诉。 败诉。
美国最高法院1979年审理的 美国最高法院1979年审理的 杜克诉豪森案
该案原告是一名妇女，被告是一个患有性病（ 该案原告是一名妇女，被告是一个患有性病（淋 病）的男子，他们在旅行途中发生性关系，地点 的男子，他们在旅行途中发生性关系， 依次为弗吉尼亚州、纽约州、宾夕法尼亚州、 依次为弗吉尼亚州、纽约州、宾夕法尼亚州、衣 阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来， 阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来，原告染 上了淋病，当她发现被染上性病时， 上了淋病，当她发现被染上性病时，并未提起诉 讼 。 过了近4 年时间 ， 到她病情恶化时， 才向被 过了近 4 年时间， 到她病情恶化时 ， 告住所地州——怀俄明州联邦地方法院对被告提 告住所地州——怀俄明州联邦地方法院对被告提 起侵权之诉。 起侵权之诉。由于怀俄明州关于侵权行为的诉讼 时效是4 时效是 4 年 ， 该州联邦地区法院根据陪审员的裁 决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费30 决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费30 万美元，惩罚赔偿费100万美元。 万美元，惩罚赔偿费100万美元。
案例： 案例：重庆雨田房产公司案
1996年 月至8 1996年7月至8月，重庆雨田房地产开发有限公司（以下 重庆雨田房地产开发有限公司（ 简称雨田房产公司）与约克国际（北亚）有限公司（ 简称雨田房产公司）与约克国际（北亚）有限公司（以 下简称约克国际公司），在重庆市签订了编号为 SCCD96SCCD96-7-A的合同及附件三份，约定雨田房产公司向约 的合同及附件三份， 克国际公司购买三台YSFAS55CIC型约克牌水冷螺杆机组 克国际公司购买三台YSFAS55CIC型约克牌水冷螺杆机组 （ 型号：YSFAS55CIC ） ， 合同总金额（ CIF上海 ） 39万 型号： YSFAS55CIC） 合同总金额 （ CIF 上海） 39 万 美元，该价格包括调试、开车、 美元，该价格包括调试、开车、操作人员的现场培训费 用。合同签订后，约克国际公司于1996年12月和1997年 合同签订后，约克国际公司于1996年12月和1997年 将合同项下三台水冷螺杆机组运抵重庆， 将合同项下三台水冷螺杆机组运抵重庆，交付给雨田房 产公司。 雨田房产公司收到机组后于 1997年 产公司 。 雨田房产公司收到机组后于1997 年 3 月将机组 运到并安装到雨田大厦设备层， 运到并安装到雨田大厦设备层，并在约克公司工作人员 的指导下开箱安装。同年10月 的指导下开箱安装。同年10月，在约克国际公司重庆办 事处人员的指导下开机调试。 事处人员的指导下开机调试。