《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
国际私法重点
（一）涉外民事关系与国际私法一、名词解释１、国际私法：２、涉外民事关系：二、简答１、国际私法的调整对象是什么？有何特点？２、国际私法的调整方式有哪两种？他们之间的关系如何？３、国际私法的规范主要有哪几类？４、国际私法的名称有哪些？你认为哪一个最合适？５、国际私法的立法体系有哪几类？６、国际私法的国内立法模式有哪几类？７、国际私法的发展方向是什么？８、司法判例在国际私法中的作用是什么？三、论述１、论国际私法的性质。
２、论国际惯例作为国际私法的渊源。
（二）国际私法的历史一、名词解释：１、法则区别说：２、国际礼让说：３、法律关系本座说：４、曼奇尼：５、既得权说：６、斯托雷：７、本地法说：８、政府利益分析说：９、最密切联系说：１０、利益论：二、简答１、当代英美国家国际私法的主要学说。
２、当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说。
３、新中国国际私法的立法成就。
（三）冲突规范一、名词解释１、准据法：２、法律冲突：３、冲突规范：４、连结点：５、系数公式：二、简答１、冲突规范的概念和特点。
２、冲突规范的类型。
３、连结点的不同分类。
４、国际私法上常见的系数公式。
５、准据法的特点。
三、论述１、准据法的确定方法。
（四）准据法确定中的几个一般性问题一、名词解释１、识别：２、反致：３、转致：４、间接反致：５、外国法院说：６、法律规避：７、外国法的查明：８、公共秩序保留：二、简答１、识别冲突及其产生原因。
２、解决识别的方法。
３、反致产生的条件。
４、赞同和反对反致的理由。
５、法律规避的构成要件：６、外国法的查明方法及无法查明时的解决办法。
三、论述１、公共秩序保留在国际私法中的运用。
（五）国际私法关系的主体一、名词解释１、国籍：２、住所：３、外国法人的认可：４、国家豁免权５、绝对豁免权：６、限制豁免权：７、废除豁免：８、平等豁免：二、简答１、自然人的国籍冲突及其解决。
２、自然人的住所冲突及其解决。
３、自然人的权利能力及法律适用。
４、自然人的行为能力及法律适用。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
chp4准据法确定中的一般性问题课件
英国冲突法规则 动产继承依被继承人的住所地法
意大利冲突规范 规定动产继承依被继承人的本国法
英国法院受理此案 最终按英国法律来审理该案件。
动产继承依被 继承人住所地 法----意大利
动产继承依被 继承人本国法-
------英国
如果该穆斯林男子在其本国已经有4位妻子，都 生有子女，而这些子女在甲国诉讼分割其父遗产 时，甲国法院适用该穆斯林本国关于婚生子女的 继承权法律，对此人遗产进行分割，由这些子女 继承。 比较这两个案件，在什么地方有不同之处，导致 两种不同的结果？
公共秩序制度的不同称谓
我国：“公共秩序保留”(reservation of public order)
这是英国法中独有的反致制度，并不属于上述广义反 致之内。其关键之处在于，法官要假设站在外国法院 的立场上，从外国冲突规范开始考虑法律适用问题， 这在英国又被称为“外国法院说”。具体有两种情况：
（1）若B国不接受反致，则A冲突规范→B冲突规范 →A实体法。（一级反致）
（2）若B国接受反致，则A冲突规范→B冲突规范→B 实体法。（双重反致）
最早将公共秩序保留制度规定在国内立法中的 是:
1804年《法国民法典》“个人的约定不得违反关 于公共秩序的法律”。
公共秩序保留的理论探讨
大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共 秩序。 萨维尼：例外说：他认为公共秩序保留是其创立 的法律关系本座说的一种例外，因此称为公共秩 序保留的例外说。 纯粹为保护个人利益而制定的 国家的强行法
结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制 度。
转致
对于某一类涉外民事关系，依甲国（法院国）的 冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规 定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范， 而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实 体法，
国际私法第四章 法律冲突、冲突规范与准据法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。
物之所在地、法 院地等 当事人合意选择、 最密切联系地等
不动产所在地、 行为地等 住所、国籍、法 人营业地等
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是否 事实概 事实上能够确定的 连接点 有法 念 律规 定 法律概 依照法律的规定才 念 能确定的连接点
13冲突规范的类型单边冲突规范直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范双边冲突规范规定一个可推定的系属根据它再结合实际去寻找应适用的法律重叠冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点并应同时适用的冲突规范选择适用冲突规范无条件选择适用可以任意选择系属中的若干个连结点的一个确定准据法的冲突规范有条件选择适用必须依顺序或按照一定条件选择系属中的连结颠来确定准据法的冲突规范2012115国私法是法律冲突解决法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。 26
准据法例举
系属公式：行为地法
范围：连接对象
侵权 行为 损害 赔偿
适用 侵权 行为 地法
准据法
侵权行为地法
连接点：侵权行为地
国私法是法律冲突解决法。
2013-7-9
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司考试题：2007卷一—40题
40．在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规 则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的 不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是 正确的？（ ） A．应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法 B．应以外方当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法 D．应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未 作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法
$4 准据法确定中的几个一般性问题
4.7 公共秩序
4.7.1
概念：法院依本国冲突规范对外国法适用或者提供国际民事司法协助的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或者法律的基本原则相抵触，继而拒绝或排除适用该外国法或者拒绝提供司法协助的保留制度。
作用：限制外国法适用的一种制度、消除隐藏在冲突规则中的某种危险性。
4.7.2
立法方式：间接限制、直接限制、合并限制，最后一种几乎为各国所通用。
4.7.3
注意问题：1）公共秩序是一个弹性条款；2）必须注意区分国内公共秩序与国际公共秩序，即应当严格限制适用的条件和范围；3）援引公共秩序制度不应与其他国家的主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆（即一国无直接实施外国公法的义务）；4）可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力，但应当严格限制其适用；5）排出适用外国法后的法律适用——直接适用内国法、限制适用内国法、分割适用内国法。
中职教育-国际私法(北大版)课件：第4章 准据法确定中的几个一般性问题.ppt
一、公共秩序的概念与作用
国际私法上的公共秩序(public order)，主要 是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国 法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法 协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协 助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观 念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除 适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制 度。
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一、 反致的概念和种类
(一) 反致(renvoi,remission) 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据
本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认 为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规 定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法 院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成 了反致。
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第四节 区际、人际与时际 法律冲突的确决
一、区际法律冲突与区际私法 二、人际法律冲突的解决 三、时际法律冲突的解决
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一、区际法律冲突与区际私法
(一) 区际法律冲突的含义、产生和特征 (二)区际法律冲突的解决 (三)区际冲突法 (四)中国的区际法律冲突问题
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二、人际法律冲突的解决
（一）人际法律冲突与人际私法 人际法律冲突(interpersonal conflict of laws)是
6
二、反致产生的原因
（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包 括该外国的冲突法。 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规 范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不 一致。 在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关 系发生 。
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三、反致在理论与立法上的分歧
(一) 理论上的分歧 (二) 国际条约、国内立法和司法实践中的反 致制度 (三)反致制度的发展趋势
国际私法课件03-第四章 准据法适用过程中制度
（二） 立法实践
2、接受国家和地区 (1)法国： “福尔果案”—— 创始国 德国、日本、 美国、瑞士等 （2)英国： “双重反致” “英国反致原则”
英国反致原则：
2020/10/25
指英国法院的法官在处理 涉外民商案件时，如果依 英国法而应适用外国法， 应假定将自己置身于该外 国法律体系，像该外国法 官依据自己的法律来裁断 案件一样，再依该外国对 反致所抱的态度，决定最 后应适用的法律。
•
问题：间接反致是否同直接反致一样，最后导
致法院地实体法的适用？
2020/10/25
2020/10/25
比较:
甲
乙甲
(返回法院国)
甲乙 丙 (转到第三国)
甲 乙 丙甲 (返回法院国)
二、反致的 产生条件
1.客观原因:相关国家关于案件 争讼问题的冲突规则不一致，彼 此存在冲突 .
2.主观原因:审理案件的法院认为， 其冲突规范指引的外国法，既包 括实体法规则，又包括冲突法规则.
该英国公民于分居后在德国设立了
住所，又在德国法院取得离婚判决，随
后与另一女子在德国结婚。该女子与他
结婚前就已生下他们的女儿。按照与前
妻达成过的协议，该英国公民再婚后撤
销了部分信托，指定第二个妻子生下的
女儿为受益人。
• 影响该指定是否有效的相关问题在 英国法院提出来：该女儿可否因父与母 嗣后结婚而取得婚生子女的身份？
住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“
适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接
受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法
（法国保障子女有一定的财产份额）。
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案例： 遗嘱1、把遗产分给儿女和朋友及照顾她的人。 遗嘱2、把遗产分给朋友及照顾她的人。
法学自考-国际私法（00249）自考笔记
法学自考-国际私法（00249）自考笔记国际私法第一章绪论1.国际私法：定义：以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同事包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
名称：以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。
范围：指的是国际私法应包括的规范的范围或种类。
2.国际私法的基本原则：①主权原则；②平等互利原则；③国际协调与合作原则；④保护弱方当事人合法权益的原则。
第三章冲突规范与法律选择3.冲突规范：是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
4.准据法表述公式：又称“系属公式”或“冲突原则”，是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引适用的准据法的公式。
5.连结点：又称为“连结根据”或“连结因素”，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素。
6.法律选择的方法：①依法律的性质决定法律的选择；②以法律关系的性质决定法律的选择；③依最密切联系原则决定法律的选择；④依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择；⑤依案件应取得的结果决定法律的选择；⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；⑦依当事人的自主意思决定法律的选择。
7.识别：是指依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识的过程。
8.识别冲突：是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题9.反致：指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的制度。
国际私法第四章知识点总结
国际私法第四章知识点总结国际私法第四章知识点总结国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
下面是小编为你带来的国际私法第四章知识点总结，欢迎阅读。
第一节冲突规范概述冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范本身并未直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律。
冲突规范的特点：（1）与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范（2）与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范（3）冲突规范是一种间接规范，它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
冲突规范的性质（1）冲突规范属于国内法（2）冲突规范既非实体法规范，亦非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。
冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两部分组成。
“范围”指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
例：不动产的物权（范围）适用不动产所在地法律（系属）。
冲突规范的类型（一）单边冲突规范明确规定适用某国法律的规范。
从以往的情况看，单边冲突规范直接指明只适用内国法的比较多见。
（二）双边冲突规范其系属不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。
（三）选择适用的冲突规范其系属是两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。
1 无条件选择适用的冲突规范（任意选择）2 有条件选择适用的冲突规范（依次选择）（四）重叠适用的冲突规范（同时适用）其系属中有两个或两个以上的连接点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题一、单项选择题1.《日本法例》第29条规定：“应依当事人本国法时，如依其本国法应依日本法者，依日本法。
”该条规定是一条关于（）的规定。
A.反致B.转致C.间接转致D.二级转致2.当前，存在双重反致的国家是（）。
A.英国B.美国C.日本D.德国3.法国规定不动产的法定继承依不动产所在地法，德国则规定依死者的本国法，且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。
现如一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产法定继承发生争讼，其结果为( )。
A.在法国起诉会发生反致B.在德国起诉会发生反致C.在两国申任何一国起诉都会发生反致D.在任何一国起诉都不会发生反致4.在1932年～l934年间首先提出先决问题的理论的是( )。
A.沃尔夫与安东B.梅西奥与温格勒C.拉布与莫利D.梅希奥和汪格尔5.该国某一未成年人未经父母同意而在境外结婚，属于结婚能力问题还是结婚形式或手续问题，对这一问题的判断的（）。
A.先决问题B.主要问题C.识别问题D.本问题6.不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突属于法律冲突中的（）。
A.区际法律冲突B.时际法律冲突C.人际法律冲突D.国际法律冲突7.在解决区际法律冲突时，不起作用的连结点是（）。
A.住所B.物之所在地C.侵权行为地D.国籍8.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的( )后才开始深人研究的。
A.福果案B.弗莱案C.鲍富莱蒙案D.巴蓓科诉杰克逊案9.根据我国立法对法律规避未作明文规定，但是有关解释，认定法律规避行为（）。
A.有效B.无效C.是否有效视情况而定D.只有规避外国强行法的行为才无效10.英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家关于外国法的查明方法，采用（）。
A.法官依职权查明B.法官依职权查明，无须当事人举证C.当事人举证查明D.当事人协助法官查明11.在国际私法中被称为“安全阀”制度的是（）。
第二编冲突法基本制度
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第三节 冲突规范的类型
一、单边冲突规范 二、双边冲突规范 三、重叠性冲突规范 四、选择性冲突规范 五、进一步的说明
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一、单边冲突规范
单边冲突规范(unilateral conflict rules)是 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法 或只适用外国法的冲突规范。 例如，1804年《法国民法典》第3条中规定 的“不动产，即使属于外国人所有，仍适 用法国法”与“关于个人身份与法律上的 能力的规定，适用于全体法国人，即使其 居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最 早的成文法形式的单边冲突规范。
【例：中国《民法通则》第146条】侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者 在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者 住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域 外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
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第四节 准据法表述公式（系属公 式）
二、法院地法适用的合理限制
(一) 法院地法适用的机率 【思考与讨论】如何理解：“国际私法 的诞生，就意味着法院地法的适用应受到 限制。 (二) 无节制地扩大法院地法的适用不符合发 展国际民商关系的要求 (三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展
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第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲 突正义”与“实体正义”的辩证关系
一、准据法表述公式的概念 二、准据法表述公式的基本类型
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一、准据法表述公式的概念
在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对 指定的准据法是通过一些含有特定内容的 公式来表述的。就是运用某种连结点来指 引某一类型法律关系应适用的准据法。
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二、准据法表述公式的基本类型
(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四) 法院地法(lex fori) (五) 旗国法(the law of the flag) (六) 当事人合意选择的法律(lex voluntatis) (七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection) 【法条】1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第 15、 19 条： “根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切， 而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法 所指定的法律。”“当合法利益需要保护，并且显然诉讼 与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，…… 可不适用本法指定的法律而适用该法。” 24
《李双元《国际私法》(第3版)笔记和课后习题详解》读书笔记模板
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01 思维导图
03 目录分析 05 精彩摘录
目录
02 内容摘要 04 读书笔记 06 作者介绍
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关键字分析思维导图
笔记
法律
笔记
部分
问题
私法
私法
国际
教材
习题 复习
商事
第版
笔记
合同
习题
外国
国际
适用
内容摘要
本书是李双元《国际私法》教材的配套辅导书，每章由两部分组成：第一部分为复习笔记。本书每章的复习 笔记均对该章的重难点进行了整理，并参考了国内名校名师讲授该教材的课堂笔记。因此，本书的内容几乎浓缩 了该教材的所有知识精华。第二部分为课后习题详解。本书参考大量国际私法相关资料对该教材的大部分课（章） 后习题进行了详细的分析和解答。需要说明的是：个别案例题没有提供答案，为此我们十分抱歉！
目录分析
第一章涉外民 1
事关系与国际 私法
第二章国际私 2
法的历史
3 第三章冲突规
范
4 第四章准据法
确定中的几个 一般性问题
5 第五章外国人
民事法律地位
第六章国际 私法关系的
主体
第七章法律 行为与代理
1.1复习笔记 1.2课后习题详解
2.1复习笔记 2.2课后习题详解
3.1复习笔记 3.2课后习题详解
4.1复习笔记 4.2课后习题详解
5.1复习笔记 5.2课后习题详解
6.1复习笔记 6.2课后习题详解
7.1复习笔记 7.2课后习题详解
第八章财产 法律适用的
一般制度
第九章知识 产权
8.1复习笔记 8.2课后习题详解
第四章 准据法确定中的几个问题..
(二)转致(transmission)
【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡， 在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法 院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住 所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死 亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国 继承法判案。 对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本 应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突 法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实 体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
(三)间接反致(indirect remission)
【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产， 其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的 规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死 者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承 适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继 承法。 对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙 国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却 指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来 判决案件的情况。
第四章 准据法确定中的几个问题 第二节 先决问题
一、先决问题的概念 “先决问题”（“preliminary question” 或“incidental question”）是指在一些国际 私法案件中，争讼问题的解决需要以另外 一个问题的解决为条件，该争讼问题称为 “本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为 “先决问题”。
第一节 反致
国际私法案例
第一章涉外民事关系与国际私法【案例1.1】一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。
该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。
其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。
对于上述案件，上海市第一中级人民法院首先要确定这是一个国际私法案件还是国内民事案件，而确定国际私法案件的标准就是看案件所涉及的法律关系是否是涉外民事关系。
从该案的事实看，站在中国的角度，继承关系的主体、客体以及继承关系发生的事实含有印度因素，因而这是一个典型的涉外继承关系，该案也是一个典型的国际私法案件。
另外，与该案有关的中国女子与印度男子的夫妻关系，还含有美国因素。
【案例1.2】一中国人1995年死亡时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，其继承人因析产不均诉诸日本法院。
日本法院受理该涉外继承案件后，先要适用1989年修订的《日本法例》第26条关于“继承依被继承人本国法”的规定，从而认定应适用中国法律处理该涉外继承案件。
但日本法院在案件审理过程中，查明中国《民法通则》第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所地法律，把应适用的法律指回日本。
这时，日本法院面临以下问题：究竟应依被继承人的本国法(中国法)还是他的住所地法(日本法)来处理这个继承案件呢?如果依中国法处理，是否违反日本的公共秩序？如果依日本法处理，是否能为中国继承人所接受，是否符合公正原则?等等。
可见，法院在采用冲突规范调整涉外民事关系时，需要进行复杂的司法程序，判决的结果很难为当事人所预测。
【思考题】1.下列案件涉及哪些民事关系？根据我国的法律，这些民事关系是否是涉外民事关系？【案例1.3】“富山海轮”与波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船碰撞案12003年5月31日格林尼治时间10点30分(北京时间18点30分)，在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外轮撞到“富山海轮”左舷一、二舱之间，导致生活舱突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。
地大《国际私法》与冲突规范适用的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解(准据法确定中的几个一般性问题)【圣才出品】
第四章 准据法确定中的几个一般性问题4.1 复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】反致的概念和种类 反致产生的原因反致 反致在理论与立法上的分歧中国有关反致的规定先决问题的概念先决问题 先决问题的构成要件先决问题的准据法实体问题与程序问题的划分实体问题和程序问题 实体和程序划分的若干具体问题区际法律冲突与区际私法 区际、人际与时际法律冲突的解决 人际法律冲突的解决 时际法律冲突的解决法律规避的概念和构成要件法律规避的性质 法律规避 法律规避的效力问题中国有关法律规避的规定外国法的查明 外国法的查明和适用 外国法的适用公共秩序的概念与作用有关公共秩序制度的理论公共秩序 公共秩序的立法方式运用公共秩序制度时应注意的问题中国有关公共秩序的立法 准据法确定中的几个一般性问题一、反致反致有广义和狭义之分，广义的反致包括（狭义的）反致、转致以及间接反致。
1．反致的概念和种类（1）反致（renvoi，remission）这里仅指狭义的反致。
是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
（2）转致（transmission）转致，是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
（3）间接反致（indirect remission）间接反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法判决案件。
（4）二重反致（double renvoi）二重反致，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。
国际私法第四章冲突规范和准据法
其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法 律规范相并列的一种独特的法律规范。
再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调 整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所 具有的明确性。
最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其 他法律规范。
（二）通过冲突规范间接解决国际民事法律 冲突
（三）采用国际统一实体法规范解决国际民 事法律冲突
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第二节 冲突规范
一、冲突规范的概念、结构和类型 （一）概念
1、它是由国内法或国际条约规定的，指明某 一涉外民事关系应适用何种法律的规范。如我国 1986年《民法通则》第144条规定：“不动产的所 有权，适用不动产所在地法律。”
再次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现
2了021/3对/7 等公平的原则。
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第二节 冲突规范
3、重叠适用的冲突规范
它是指其系属中规定了两个或两个以上的连结 点同时指向两个或两个以上国家的法律，来确定涉 外民事关系当事人之间的法律关系。
重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方 面：
首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确 定应适用的法律一般同时有两个或两个以上。
其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律 中，必有一个为法院地法律。
再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些 涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。
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第二节 冲突规范
有些立法将冲突规范称为“法律适用规范” 或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被 认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际 私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称 为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之 一。
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第四章准据法确定中的几个一般性问题
第一节反致
1.反致的概念
反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规
范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因
（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题
1.先决问题概念
先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件
(1)依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2)先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3)依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题(不考)
第四节区际、人际与时际法律冲突的解决
1.概念
法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
为区际冲突法的目的，法域是指在一个主权国家内，适用独
特法律制度的空间范围。
法域的特征：（1 ）法域具有独特的法律制度。
独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。
（2 ）法域为特定的地域范围。
（3 ）法域的法律制度具有平等性和非主权性。
复合法域国家，指一个主权国家内部有数个具有独特法律制度的地区，那么这个主权国家就是复合法域国家或多法域国家。
区际法律冲突，指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
2.区际法律冲突的产生条件
1）在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域；
2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的民商事关系；
3）各法域相互承认外法域人民的民事法律地位；
4）各法域相互承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。
3.区际法律冲突的解决
（ 1 ）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决
（2）多法域国家当事人本国法的确定
4.区际冲突法
（ 1 ）概念：区际冲突法，指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突法法律适用法。
（ 2 ）特点：
3 ）区际冲突法与国际私法的联系和区别
联系： A. 在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，这就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。
B.区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲
突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。
C•正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。
D.区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。
E•当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，按照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。
如《波兰国际私法》第5 条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。
(2)区别：A.两者的调整对象有所不同。
B.两者解决的民商事法律冲突有所不同。
C.区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例。
D.两者体现的政策有所不同。
E•制定时要不要考虑国际因素不同。
国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际
公法的一些原则、规则和制度。
如国家主权原则、平等互利原则、国民待遇制度、最惠国待遇制度等。
F.两者在一些具体的规则及制度上有所不同。
第一，在连接点方面，国籍。
第二，公共秩序保留制度在区际冲突和国际私法上的适用也有所不同。
第三，在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。
第四，在意思自治原则
的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定限制。
第五，在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以“自由流通”
第五节法律规避
1.概念
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2 •法律规避的构成要件
(1 )从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。
(2 )从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
(3 )从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
(4 )从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。
(5 )从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。
3.法律规避和公共秩序保留的区别
第六节外国法的查明和适用
1.概念指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。
2.外国法的查明方法
（1 ）采事实说的国家规定当事人举证证明
（2 ）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证
（3 ）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务
3.中国的相关规定
对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（一般为司法部）
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使馆提供；
⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
第七节公共秩序
1.概念公共秩序，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
2. 公共秩序的作用国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。
“安全阀”
3.中国的相关规定
《民法通则》第150 条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公
共利益。
”
适用中《涉外民事关系法律适用法》第5 条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，华人
民共和国法律。
”
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