商品房买卖中法律关系

商品房买卖中现有法律关系分析

目前，商品房买卖中购房人以按揭形式作为付款方式的比较多。按揭涉及到购房人、开发商、银行三方，其中的法律关系涉及到买卖合同关系，借款合同关系、抵押合同关系、保证合同关系以及保险、收入证明函等派生契约关系和法律行为。这些关系作为一般的购房人是很难分辨清楚并了解其中的民事权利义务的，即便是银行和开发商也不一定完全了解不同法律关系的确切内容。为此，本文从现行法律规定的角度，对商品房按揭贷款中的法律关系作一归纳和清理。

一、购买商品房的买卖合同与借款合同之间的关系

商品房买卖合同是购房人与开发商之间形成的买卖合同关系，合同标的是不动产——房屋。商品房买卖合同的成立与生效以双方签订合同为标志，在合同法上，该类合同称为诺成合同。商品房买卖实践中需要避免两个认识上的误区：一是误以为买卖合同以交房为生效要件；二是误以为合同以房屋办理产权证为生效要件。这两种认识误区均属于对房屋买卖合同的诺成性认识不足。从法律角度来看，房屋买卖合同以双方当事人签字盖章为生效要件，除有约定或法定原因外，任何一方不得违反合同，是否交房（交钥匙）、是否已经办理产权证均不影响开发商和购房人应当完全、适当地履行合同。

购房人选择按揭方式付款的，在签订买卖合同时需要注明，通常是在一次性付款、分期付款（与开发商约定的分期付款，通常不会超过一至两年），按揭付款中进行选择。购房人在选择了按揭付款方式后，就需要与开发商指定的按揭银行（在我国，按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其他银行做按揭）签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。（购房人委托银行直接划款的约定是直接写在借款合同中，这已经成为按揭惯例，近似于合同法上的向第三人履行。）购买房屋的买卖合同与借款合同的关系属于关联关系，而且由于借款的目的就是为了购买房屋，按揭银行在签订借款合同和发放贷款时对此明知，开发商和按揭银行之间也存在一对一的销售和融资合作关系，因此，买卖合同成为借款合同的存在前提，购买房屋成为借款合同的直接目的，当买卖合同因无效、被撤销或解除而不能履行时，借款合同也因合同目的落空而随之无效或被撤销、解除。比如，因开发商违约不能按期交房或交付房屋不符合质量要求，房屋买卖合同被依法解除的，借款合同也应解除。开发商应当返还购房人的首付款，按揭银行应当返还购房人已经交付的月供，而开发商已经从按揭银行取得的贷款应当向银行返还。在合同解除情况下如有损失，应当由违约方承担赔偿责任。

借款合同签订以后，开发商与购房人如果协议解除买卖合同，鉴于买卖合同与借款合同之间的关联性，借款合同也只能随之解除。因合同解除属于当事人的主动选择，除与按揭银行有约定的外，开发商与购房人对按揭银行的损失应当承担连带责任。

二、借款合同与抵押合同之间的关系

按揭借款合同签订的同时，购房人需要与按揭银行签订抵押合同，承诺将所购房屋作为抵押物。抵押合同与借款合同之间的关系属于法定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。依照《中华人民共和国担保法》第41条、42条的规定，房屋抵押权的成立以办理抵押登记为要件和标志。由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，登记机关为各地相应的房管部门。有的地方采取向房管部门备案形式代替预告登记，从司法实践看，如此种做法属于当地政府管理上的惯例，在社会上有共同的认识，应当作为预告登记的性质予以认定。如果没有进行预告登记的，

应当补办登记，抵押权在补办登记后成立。需要注意的是，按揭贷款中抵押权的成立不以开发商是否交钥匙，不以购房人是否取得房产证为条件。

从我国按揭贷款的实践看，按揭贷款关系中存在抵押担保与让与担保的融合现象。购房人在抵押所购房屋同时，还要将商品房销售合同（即上面所谓买卖合同）押给按揭银行，在办下房产证后，房产证也交押于按揭银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，在购房人不能履行按揭借款合同时，银行仅凭占有的买卖合同或房产证就可以向人民法院请求拍卖、变卖购房人的房屋。这与以控制所有权作为担保的让与担保近似。实践中有的按揭银行不履行预告登记手续，不向房管部门办理备案手续而致使抵押权不成立的，如其控制有购房人的买卖合同或房产证，不应认为该银行丧失优先受偿权。但由于该按揭银行没有履行登记手续，其优先受偿权不能对抗善意第三人。

如果因买卖合同的解除致使借款合同解除，并且导致抵押合同解除的，对按揭银行债权的保护成为关键。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”，该条规定在文义上主要针对保证担保关系，但不排除适用于其他担保关系，如抵押、质押关系等。根据该条解释，借款合同解除后，作为担保人的购房人仍应对其自身欠债承担担保责任。由于是以房屋抵押作为担保的，因此在按揭银行的债权未获得清偿前，按揭银行对作为担保物的房屋仍应享有优先受偿权。

三、借款合同与保证合同之间的关系

在按揭贷款中银行也常常要求开发商为购房人提供贷款保证，这就形成抵押担保与保证担保的双重担保关系。开发商出具的保证合同与借款合同之间的关系依照法律规定也属于主从合同关系，与上述抵押合同相同。但存在的区别是，《中华人民共和国公司法》第六十条第三款强制规定“董事、经理不得以本公司财产为……个人债务提供担保”，因此开发商为购房人（属于个人债务）提供的保证属于无效保证，保证合同属于无效合同。（法律分析可以参见拙作《中国担保诸问题的解决与展望》，法制出版社）。

四、借款抵押合同与房屋保险合同之间的关系

《中华人民共和国担保法》第五十八条规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解决》第80条规定“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”抵押物的保险金、赔偿金、补偿金作为抵押财产，在法律上称为抵押权的代物性，抵押权人的优先受偿权仍然存在于抵押物的保险金、赔偿金、补偿金上。因此，在购房贷款抵押中，为了防范作为抵押物的房屋意外灭失带来的风险，对房屋意外灭失或者毁损进行保险是积极的和有益的。

在实际的购房贷款中，贷款合同一般都使用银行事先拟订的格式合同，格式合同条文已经明确规定房屋保险作为合同必备条款，保险费由抵押人支付。由于银行在贷款中处于优势地位，借款人一般对该条款不能提出协商修改的要求。保险公司通常是按揭银行事先指定的，购房人投保所形成的保险合同成为抵押合同的关联合同，保险的目的是为了防止抵押权人的抵押权因抵押物的灭失、毁损而意外落空。保险合同与借款合同的关系属于关联合同关系，而且由于房屋保险的目的就是为了房屋抵押权的实现，保险公司在签订保险合同和收取保险费时对此明知，按揭银行和保险公司之间也存在一对一的合作关第，因此，抵押合同成为保险合同的存在前提，保全房屋抵押权成为房屋保险的直接目的，当抵押合同因无效、被撤销或解除而不能履行时，保险合同也因合同目的落实而随之无效或被解除。比如，银行与购房人的借款合同因故解除或者未成立、未生效，抵押合同因为属于借款合同的从合同也必然解除或不生效，为抵押物投保的保险合同也当然随之解除，保险公司应当返还购房人已交付的保险费。