刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考的研究

刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考关键词: 刑法中的正当化行为/犯罪构成/刑事正义“刑法是为不处罚人而设立的规” [1](P.33)。

既然如此，承载现代法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至高价值理念的刑法中的正当化行为，与犯罪行为定型化的犯罪构成之间的关系，就成为刑法中的正当化行为研究中不可回避也不容回避的一个重要问题。

尽管欧美诸国以及我国刑事立法对于刑法中的正当化行为的地位都给予了相当的关注，但由于各国法律传统各异、刑法理论迥然，不同国家和地区对于正当化行为在刑法中的地位的认识均存在着很大差异。

这些差异所体现的，不仅是对刑法中的正当化行为的价值体认以及犯罪构成具体设计上的不同，更为重要的是，彰显了不同国家和地区对于犯罪认定的实体意义和程序价值、社会保护和人权保障的不同旨趣和关怀。

一、现行理论考察：中国犯罪构成体系的存改之争与大陆法系、英美法系均将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之中的做法所不同的是，(注：在大陆法系递进式犯罪构成体系即“构成要件该当性-性-有责性”中，刑法中的正当化行为以全部阻却事由和部分责任阻却事由的形式，被分别置于犯罪构成的第二层次要件即性和第三层次要件即有责性之中。

在英美法系双层次犯罪构成体系即“犯罪本体要件-责任充足要件”中，刑法中的正当化行为以“正当理由”的形式，与“可得宽恕”理由共同构成合法辩护事由，置于犯罪构成第二层次要件即责任充足要件之中。

)刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素，因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的我国传统耦合式犯罪构成体系，(注：洁教授将我国传统的耦合式犯罪构成体系的结构特征概括为：(1)将行为的不同构成部分划分为各个构成要件;(2)体系部各要件的相互依存性;(3)综合评价的犯罪构成理论体系;(4)法定化的犯罪构成。

参见洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载兴良主编：《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学1998年版，第440-446页。

)自然没有也不可能为刑法中的正当化行为提供“栖身之所”。

这样一来，刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的“活泼元素”，一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的“自由战士”。

这样的处理模式，不仅使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断均在耦合式犯罪构成体系结构中“毕其功于一役地”一次性概括完成，从中“无法看到司法判案的思维过程，只能看到思维的结果。

”(注：王明辉、良：《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，载中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月印行：《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集(上)》，第430页。

)使人难免对一次性承载如此众多而重大使命的司法裁断过程的能力及其结论的公正性心生疑虑;而且由于超法规的正当化行为因其“超法规”而无法在法定化的犯罪构成体系中得到应有的关照和展开，形式上触犯法条但实际上却为法秩序的整体精神所宽容的“犯罪”，难以找到“出罪”的突破口，致使形式性与实质性之间的冲突，抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异的矛盾，法律与情理的对抗在所难免。

由此决定，法定的犯罪构成体系在实现刑法一般公正的同时，面临着可能丧失刑法个别公正的危险。

基于刑法中的正当化行为在耦合式犯罪构成体系中的地位所面临的上述困境，理论上就耦合式犯罪构成体系与刑法中的正当化行为的关系的传统模式展开了激烈的存改之争，并由此形成了关于刑法中的正当化行为是否应当纳入到犯罪构成体系中的否定说和肯定说两种对立的见解。

(一)纳入否定说对此，必须注意的是，在持纳入否定说的学者中，对于耦合式犯罪构成体系的基本看法以及不赞成将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之中的具体主并非全然一致，相反，还存在着相当大的差异。

例如，有学者虽然认为刑法中的正当化行为应当置于犯罪构成体系之外解决，但却并不赞同维系现行的耦合式犯罪构成体系，而是力主对其加以改造;而另有学者却是出于维护现行耦合式犯罪构成体系的立场，否定将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之解决的。

为行文的方便，我将前一种立场称为改造的纳入否定论，将后一种主称为维护的纳入否定论。

其中，改造的纳入否定论认为，“犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。

但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤机能。

对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外。

在联及我国的犯罪构成理论中，不存在专门性的消极要件。

在英美法系的犯罪构成要件中，以犯罪构成的积极条件(犯罪行为与犯罪心理)为原则，以消极要件(合法抗辩)为例外，在消极要件中，主要是免责条件，这种免责条件被认为与遗嘱、合同、结婚之类的民事行为无效的心理条件之间具有类似之处。

尽管如此，在英美法系的犯罪构成理论中，犯罪构成的积极要件是基本的，性基本上是以阻却为容的，意在将正当防卫、紧急避险等正当行为排除在犯罪构成之外，因而可以说是一种纯粹的消极要件” [2]。

至于德、日递进式犯罪构成结构，“……将性作为构成要件，重点研究阻却事由，并将与有责区分开来，认为是客观的，责任是主观的，这是一种主观与客观相分离的表现。

……性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征之一……将性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了性的意义” [3](P.549-550)。

基于此，“我们认为，犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。

因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究”。

“根据上述论述，我认为犯罪构成应当采取二分体系，即罪体与罪责。

罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一” [2]。

而维护的否定论则主，无论是在我国、大陆法系还是英美法系的犯罪认定体系中，都是以完整意义上的危害行为为规制对象。

只是不同的国家因民族思维方式及价值观念的差异而对同一事物采取的分析判断方法有所不同。

我国的犯罪构成体系采取的是一种平面直观的视角方式，大陆法系采取的是一种立体多层的视角方式，而英美法系则采取的是实体与程序结合的认识方式。

但不管怎样看问题，所评价的对象都少不了主体、客体、罪过和行为本体四个基本方面。

否则，刑法就一定是暴虐的，其合法性就值得怀疑。

脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无大意义的，而简单照搬的方法当然也不足取。

就解决同一问题而言，最简单的方法往往最科学!联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”，自有其道理和实用价值所在。

几十年来我国的刑事司法过程基本上是按此思路进行并形成定式，它简单易行具有高度的可操作性。

因此，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及民族笼统、模糊、大包容思维方式的背景下基本上是能够解决绝大多数问题的，并无重新构造之当务之要。

(注：参见亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，载中国法学会刑法学研究会、西北政法学院印行：《中国法学会刑法学研究会二00二年年会论文汇集》，第39页注释①、第37-38页。

)(二)纳入肯定说在持该说的学者看来，只要坚持犯罪构成是犯罪成立的惟一根据，就必须将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之解决。

而只有对中国的犯罪构成体系进行较为彻底的改造，才能在中国的犯罪构成体系中为正当化行为找到一个合理的结构化位置，这既是犯罪构成理论自身完善的需要，也使得对阻却犯罪事由的考察成为司法人员认定犯罪过程中的一个结构化的思维过程，从而有效发挥犯罪阻却事由在保证正确处理案件、保障公民合法权利方面的功能。

(注：参见王明辉、良：《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月印行：《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集(上)》，第431-432页。

)至于具体的改造途径，学者们则见解各异聚讼纷纭。

(注：有关这方面的研究，请参见明楷：《刑法学》(上册)，法律1997年版，第221页;亮：《犯罪构成与犯罪成立的关系》，中国法学会刑法学研究会2002年会论文;于改之、温登平：《比较、反思与重塑：犯罪构成理论再探》，载《法学评论》2002年第3期;杜永浩：《犯罪构成理论批判与重构——兼及犯罪构成二重结构论》，载《公安专科学校学报(公安丛刊)》2002年第6期;夏勇：《定罪犯罪构成与设罪犯罪构成》，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。

)限于文章篇幅，此不一一列举。

由此不难看出，刑法中的正当化行为与中国犯罪构成体系的关系，确实是一个“既风情万种又十分沉重”的话题[4](P.56)。

表面上，上述主似乎各不相容，但启示它们的都是同样的对于刑事法律的信仰、对公平和正义的渴望，“它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失” [5](P.29)。

二、未来走向辨思：中国犯罪构成体系的重构由刑法中的正当化行为与犯罪构成体系的关系而引发的中国传统耦合式犯罪构成体系的存改之争，可以说，已经成为我国学者当下特别关注的一个学术话题，由此而展开的热烈讨论对于深化我国犯罪构成理论以及刑法中的正当化行为研究，无疑具有重要的推动作用。

而同时，也必须看到，中国传统的耦合式犯罪构成体系对于正当化行为地位的处理虽然存在诸多不合理之处，但其在长期司法实践中所表现出来的生命力决定了，要对其进行彻底否定，以重新建构适合刑事立法和刑事司法实践需要的犯罪构成与刑法中的正当化行为的新型关系，还有大量的理论难题需要解决，需要更多的是理性的思辨，而不是激情的呐喊。

(一)辨思之一：重构中国犯罪构成体系的理性拷问不可否认，世界各国的历史传统、文化背景和社会生活各不相同，犯罪构成体系的具体设计和安排也确然是异彩纷呈。

但是，具体安排上的差异并不能掩盖这样一个共同的基础，这种共同的基础就是法律基于对人类的普遍与共同的关怀而具有的超越时空、“超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值”。

这一基本价值，就刑事法律的现代化而言，就是实现形式合理性与实质合理性的融合、社会保护与人权保障的统一。

正是基于此，我认为，耦合式犯罪构成体系将刑法中的正当化行为排斥在外的做法，于现代刑事法治的精神不相契合，实有值得认真检讨和理性反思的必要。

1.从构成要件与犯罪构成的关系来看众所周知，犯罪构成是17、18世纪的资产阶级启蒙思想家基于对封建罪刑擅断的憎恨而提出的罪刑法定原则的产物。

如同“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪刑法定原则的经典法律格言所表述的一样，罪刑法定原则从其诞生之日起，就以限制国家刑罚权的发动，保障公民的基本人权作为肩负的历史使命。