广告违法消费者公益诉讼问题论文

广告违法与消费者公益诉讼问题探析【摘要】广告违法行为不仅损害了消费者的合法权益，还影响了广告业的声誉，妨碍了广告业的健康发展，甚至严重扰乱了社会主义市场经济秩序。

本文试通过分析广告违法的特征及危害性，探讨运用公益诉讼模式打击广告违法行为的理论可行性及积极意义，并对具体运作提出具体建议。

【关键词】广告违法；消费者；公益诉讼；契合性一、广告违法与消费者公益诉讼的契合性（一）广告违法行为的定义与特征中国现代的广告业是随着中国特色社会主义市场经济体制的逐步确立而迅速发展起来的一个新兴产业。

快速发展的广告业，一方面其经济、社会功能及其文化效能日益突出，影响甚至改变了现代人的生活观念和生活方式，成了沟通生产和消费的不可或缺的纽带；但另一方面，随着市场竞争的加剧，各类广告活动主体之间很多突出的矛盾和问题暴露无遗。

其中最为显著的问题，就是广告违法行为层出不穷。

那什么是广告违法行为呢？笔者认为，一般意义上的广告违法，就是违反以《广告法》为核心的法律、法规和规章的广告行为。

我国《广告法》规定：广告“应当真实、合法”，“不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”。

所以我们经常把包括虚假广告、无照经营、超越经营范围或国家许可范围、广告经营中的垄断和不正当竞争行为、具有新闻性质和误导行为的广告，归为违法广告[1]。

广告违法行为主要具有以下特征：第一，广告违法行为是广告活动主体在广告制作、经营和发布活动中实施的，主要涉及广告内容、形式或经营方式的违法，是客观存在的行为[2]。

第二，广告违法行为违反了广告法律法规及相关规定，具有违法性，违法广告主体必须承担广告法律责任。

第三，广告违法行为具有社会危害性，这是广告违法行为的本质特征，广告违法行为误导、欺骗消费者，直接或间接损害消费者或社会利益，造成不良的影响及社会效果。

（二）广告违法行为的危害性1.广告违法行为侵害了消费者的合法权益我国《消费者权益保护法》规定了消费者享有安全权、知情权、公平交易权等权利。

违法广告中的虚假广告诱使消费者做出错误的决策从而购买该产品或者接受其服务，致使消费者不但财产权受到不法侵害，而且生命健康也失去保障。

其次，消费者应当有权知悉有关商品或者服务真实情况的权利，但违法广告多采用欺骗、隐瞒的手段诱使消费者违背真实意愿与之交易，使消费者不能真正了解购买的商品或者接受的服务。

再者，消费者与经营者进行交易时，双方应本着公平的精神，充分体现各自真实意愿，使双方的交易目的都得以有效实现[3]。

但是违法广告中的虚假广告违背了诚实信用的交易原则，一定程度上损害了消费者的公平交易权，扰乱了正常的交易原则与交易秩序。

2.广告违法行为侵害了其他经营者的合法权益在激烈的市场竞争中，采取广告等商品宣传活动是经营者开拓市场、促进销售的有力竞争手段。

经营者既可以利用这种宣传客观地传递商品信息，促进生产和消费，也可以利用它错误地传递商品信息，欺骗和误导消费者选购商品或者接受服务。

法律严格要求经营者以真实、合法为基本要求发布广告。

发布违法广告从本质上讲是一种不正当竞争行为。

广告主、经营者、广告发布者利用这种广告来占领市场，吸引消费者、排挤其他诚信的经营者，攫取本该属于其他诚实经营者的利益，损害了其他经营者的合法权益。

3.广告违法行为破坏了形成中的社会主义诚信的市场机制《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

”市场经济是以诚实信用为宗旨的，被奉为“帝王条款”的诚信原则源自商人对诚信行为的追求，其任务在于对商业伦理的捍卫，使公认的商业伦理获得更高的权威性和强制性。

违法广告必然在一定范围内营造欺诈和不信任的氛围，助长恶劣的经营作风，引发企业之间、企业和消费者之间的信用危机，妨碍了市场经济秩序和诚信的市场机制的形成与健全。

4.广告违法行为破坏了社会主义精神文明建设依据我国《广告法》第三条的规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。

”广告作为大众文化的重要组成部分，其影响是非常大的。

广告在向消费者传输其商品或服务信息的同时，也宣扬一种消费观以及价值取向。

内容不健康、不文明的违法广告必然侵害社会良好道德风俗，使社会道德标准降低，破坏社会主义精神文明建设。

例如麦当劳推出的“讨债篇”广告，广告中顾客下跪的镜头虽然没有直接侮辱消费者，但很容易让人感觉到麦当劳的打折商品是施舍给消费者的；黄金搭档广告中一个很纯洁的小孩高唱“送礼歌”，明显误导下一代的社会价值观念。

诸如此类的广告违法行为假如不进行法律上的规制，这对我国精神文明及社会良性运行环境的建设将会产生极大的危害影响。

（三）广告违法与消费者公益诉讼的契合性消费者公益诉讼是指由于商品、服务经营者的不法经营行为，使整个社会的正常商业秩序和消费者公众利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许消费者或消费者团体为维护消费者公众利益而向法院提起诉讼的制度[4]。

所谓契合性，就是两种实物之间存在的某种潜在的联系性。

广告违法与消费者公益诉讼在一定程度上是有其契合性的。

首先，广告与社会公共利益是有密切的联系的。

广告就其本身的特征而言，是一种信息传播活动。

其本质是一种面向社会大众的，有针对性地推销广告所宣传的产品或者服务的活动，这种活动具有劝服性、诱惑性等性质，旨在刺激公众的消费心理。

广告的对象是不特定的社会公众，即使某些广告明确了目标受众，这仍旧是人数很庞大的群体。

违法广告损害的往往是众多消费者的利益。

其次，消费者公益诉讼为广告违法行为损害的公共利益提供了司法救济的制度保障。

现代消费品的日益复杂化和现代营销方式的日益多样化，作为单个的消费者，只能通过生产者和经营者所提供的广告和其他信息来了解商品，当消费者碰到唯利是图的商家，处于信息弱势地位消费者必然遭受到损害。

[5]消费者公益诉讼可以及时弥补这一大缺憾，更大程度上保护处于弱势地位的消费者公共利益。

二、我国现阶段消费诉讼及现行诉讼模式对广告违法的救济缺陷（一）我国现阶段消费诉讼概况诚如前文所述，我国尚未构建消费者公益诉讼制度，所以现阶段当消费者遭遇违法广告的侵害，只能是单独地进行抗争。

但是处于信息弱势地位的消费者仅凭一己之力与厂商甚至一个行业博弈，不菲的诉讼成本和严格的举证责任往往让消费者不堪重负，因而败诉的实例比比皆是。

（二）我国现行诉讼模式对广告违法的救济缺陷现行多部法律、法规，如《广告法》、《反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等对广告违法行为应承担的法律责任作了规定。

但是违法广告为何仍旧日益猖獗？实践证明，现行法律规定和相关措施在实践中未能有效遏制广告违法行为的恶性滋生。

1.广告违法与民事诉讼涉及到广告违法的民事诉讼大多数是由侵权引起。

在民事法律关系中，损害赔偿必须满足三个条件：加害人的行为是违法的、给他人造成了损害、且损害行为与是结果之间具有直接因果关系[6]。

这就要求了原告必须是广告违法行为的直接受害人，否则法院不予受理。

那么，那些因广告违法行为受到间接侵害或者潜在侵害的其他消费群体呢？显然，绝大多数的消费者无法受到民事诉讼法的保护，公共利益无法得到维护。

广告违法行为的对象是社会不特定的消费群体，结果只能由极少数实际直接被侵害的消费者个体提起民事诉讼，对于惩治广告违法行为，几乎是杯水车薪。

2.广告违法与刑事诉讼《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

”由于执法机关受种种因素的干扰影响，使得刑法这条规定，实际上变成了以罚代刑。

实际上，广告主、广告经营者、广告发布者因违法广告赚取的利益远高于处罚标准，以罚代刑的结果只是取回少部分消费者受侵害的损失，广告经营者、广告主依旧可从中获得巨额利润，刑法的规定可以说是“得不偿失”。

3.广告违法与行政诉讼、行政处罚当前，我国对广告违法行为的处罚由工商部门执行，但是在处理例如药品、医疗等工商部门并不熟悉的专业性很强的违法广告时，需要和相关卫生部门沟通和协作，这时往往出现多个行政部门之间“踢皮球”的尴尬现象。

而行政诉讼的被告只能是作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织，也就是说，只有在上述的行政主体在管理、监督、处理广告违法行为时损害到行政相对人的合法利益的，行政相对人才能提起相关的行政诉讼。

而且遗憾的是，到目前为止，我国的行政诉讼的发展仍没有刑事和民事诉讼那样健全，存在着诸多问题，往往使得原告以败诉告终。

三、构建我国消费者公益诉讼机制的理论价值和现实意义第一，公平、效益和公共利益维护时消费者公益诉讼的法理基础，消费者公益诉讼制度的建立及完善是公平理念的法治要求，也是实现诉讼效益的有效途径，同时还正确反映了消费纠纷的公益属性。

第二，当事人权益和社会效益之间的比例比值越小，诉讼效益越高。

在一个资源有限的世界中，效益是公认的法律价值。

引入消费者公益诉讼制度，使得一次诉讼让不特定的多数人受益，众多的受害人免受诉讼之累，节约了社会成本。

第三，依据我国宪法，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

如果赋予公民适度的维护公益的诉权，能够充分发挥出群众的力量，共同构建起维护社会公益的法律保护网，成为市场经济有序发展的“私人监督官”。

第四，针对广告违法行为的消费者公益诉讼制度的实施，使得消费者借助司法的权威，宣示了法律公平、正义的力量，也唤醒了公民捍卫公共利益的意识和责任，通过该制度，教育公民，培养、训练他们的社会意识和运用法律的能力，有利于完善社会主义法制，有利于构建社会主义和谐社会，有利于整个社会的进步。

四、建立广告违法行为的消费者公益诉讼制度之路径选择（一）放宽原告诉讼资格原告主体资格的认定，是公益诉讼制度设置中的一个难点。

如果赋权面太广，则会造成滥诉现象，而赋权面太窄又会制约公益诉讼效益的发挥。

[7]根据我国《民事诉讼法》第一百零八条“原告是与本案由直接利害关系的公民、法人或其他组织”，这一规定将原告的资格限定在“与本案有直接利害关系”的范围中，从而排除了公益诉讼中非实体权利义务主体提起诉讼的可能性。

这一合法理由将中国广大的消费者的合法权益置于法律保护之外，颇具讽刺意味。

这显然有悖于依法治国的法制理念。

因此，要设置我国公益诉讼制度，必须将消费者民事诉讼原告的资格进行适当的扩张。

1.消费者协会消协本应成为消费者权益的代言人，但是无奈于民事诉讼法的规定，陷入了无法进行公益诉讼以维护广大消费者合法权益的尴尬境地。

这与消费者协会成立及发展的初衷背道而驰。

据《中国青年报》2007年3月12日的报道，中消协公布的一项调查显示，69%的消费者认为，消协代表消费者群体进行公益诉讼，是“非常必要”的。