无证经营药品罪的认定

无证经营药品犯罪的认定

本期主讲人：金永熙

浙江省永嘉县人民法院原副院长、县食品药品监管局原局长

无证经营药品犯罪，是指行为人未取得《药品经营许可证》经营药品，扰乱药品市场管理秩序，情节严重的行为。

法条链接

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

该罪的犯罪构成要件

在现实生活中，因违法手段和方法多种多样，且不断变化，故无证经营药品行为的表现呈多样化、复杂化，在追究无证经营药品犯罪的刑事责任时，执法人员应当运用药品监管法律知识加以判别。

首先，该行为侵害了国家药品经营许可管理制度，扰乱药品经营市场秩序。行为人无《药品经营许可证》经营药品，一方面破坏了药品经营许可制度;另一方面扰乱了药品经营市场管理秩序，进而不能保障公众用药安全和身体健康。

其次，客观方面必须存在无《药品经营许可证》而购进、出售药品的行为表现，且情节严重。主要有两方面表现：一是已经实施了经营药品的行为；二是情节严重。这里的“情节严重”应以司法解释为标准。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定，违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: ①

个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；②单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；③虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；④其他情节严重的情形。

第三，犯罪主体为一般主体。任何单位和个人没有《药品经营许可证》而经营药品的，都可以成为本罪的犯罪主体。

第四，主观上必须是故意。在现实生活中，有些人确实不懂药品知识，把某些药品误认为是保健食品，当作保健食品来经营。在这种情况下，行为人在主观上并非故意经营药品，而是过失行为，不构成本罪。

表现形式和定罪问题

无证经营药品，是未取得《药品经营许可证》而以营利为目的购进、销售药品的违法行为。这种违法行为的主要特征是未取得《药品经营许可证》经营药品，具体表现情形多种多样，如持其他证件非法经营药品，虽已经申报但在未经批准前就经营药品，在《药品经营许可证》过期后继续经营药品，借行医名义卖药，非法异地经营药品，非处方药经营单位经营处方药或其他超经营范围经营药品，个体诊所违反规定从事药品购销活动，乡镇卫生院以委托代购名义经营药品，违法在城乡集贸市场上设点销售药品，兽用药品经营单位经营人用药品，无证从事进口药品在国内销售，等等。

行为人无《药品经营许可证》又经营假劣药品，这就有可能同时构成非法经营罪和销售假劣药品罪等。一个行为人实施一个违法行为同时触犯两个以上罪名，那么如何定罪处罚？

刑法理论上将这种情况称之为“想象数罪”，不适用数罪并罚。数罪并罚，是指一人犯数罪，人民法院对其所犯的各个罪，分别定罪量刑，然后按照法定原则合并处罚，酌情执行的刑罚。无证经营假劣药品犯罪，从表面上看，虽然同时侵害了两个以上客体，触犯了两个以上罪名，但实际上只有一种犯罪行为，因此，应当从其中一个刑罚重的罪名定罪量刑。

从法定刑罚和司法实践来看，行为人无证经营的假劣药品，“足以严重危害人体健康的”或者“对人体健康造成严重危害的”，因销售假劣药品的罪刑一般都比非法经营罪重一些，故都以销售假劣药品定罪处罚。但是，非法经营药品情节特别严重，应负的刑事责任重于销售假劣药品罪的，则以非法经营罪量刑处罚。

（《中国医药报》2011年10月24日星期一第8版）