指定分包商的特殊法律问题窥探

指定分包商的特殊法律问题窥探

指定分包商的概念。所谓“指定分包商”是指雇主或其合同管理人直接选定的，为完成某项特定工作内容与主包商签订分包合同的特殊的分包商，并在在国际工程承包中普遍存在。主包商则与指定的分包商签订分包合同，负责对指定分包商工作的监督和协调，主包商可以按照分包合同价格一定比例提取管理费用和利润。

指定分包商的特点。就与主包商的关系而言，指定分包商在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在：

确定分包商的权利主体不同。指定分包商由雇主或雇主的合同管理人选择。而一般分包商是由主包商在与雇主签订承包合同后自主选择的，只要主包合同规定主包商可以进行合同分包，主包商就可以自由确定分包人，雇主一般不干预。

工程款的支付开支项目不同。指定分包商的工程款通常是雇主通过单独的招标程序或与指定分包商谈判确定，因此这部分工程款是单独列支的。如国际咨询工程师联合会(FIDIC)制订的标准合同条件就将指定分包商的工程款列入“暂列金额”予以支付。而一般分包商的工程款是从主包商自己相应的工作内容项目内支付。

指定分包商的特殊法律问题

主包商对指定分包商的合理反对权问题

原则上，指定分包商与一般分包商处于同样的合同法律地位，主包商应对指定分包商的工作向雇主承担责任。但是，因为指定分包商由雇主直接指定，分包合同的合同条件也是雇主确定的，主包商没有选择权和合同决定权，如果指定分包商实际不具备履行分包工作的能力，就会直接导致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作，主包商不仅要对雇主承担违约责任，自己也会蒙受损失。此外，如果分包合同规定的指定分包商的义务和责任低于主包合同中主包商的义务和责任，当分包商违约时，主包商对分包工程就会承担超过分包商的不可传递的法律责任。因此，法律上应当设立一种对主包商的保护机制，以避免雇主滥用指定分包商的权利给主包商带来不合理的损害。正如英国法官Romer所说：“很明显，主包商不能被强迫进入一个不能充分保护其自身的分包合同。”基于这种公平的法律理念，

在国际工程分包实践中形成了一种行之有效的对主包商的法律保护机制，由两部分内容组成：一是雇主有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给主包商

带来不公平的损害;二是主包商对雇主指定的分包商具有“合理反对”的权利。这种“合理反对”的权利也包括两个方面的内容：一是雇主应给予主包商提出合理反对其指定分包商的机会;

二是如果反对理由成立，主包商就没有义务雇用该指定的分包商。

主包商的这种合理反对的权利一般是在合同中予以规定。如FIDIC年新版合同条件(简明合同格式除外)均规定，如果主包商对雇主指定的分包商尽快地向工程师发出通知，提出合理反对的意见，并附有详细依据，主包商不应有任何雇用的义务。其中《施工合同条件》.款还列举了合理反对的理由，包括：主包商有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力;分包合同没有明确规定，指定分包商应保障主包商不承担指定分包商及其代理人和雇员

疏忽或误用货物的责任;对于分包工程，分包合同没有规定分包商应对主包商承担能使主包商履行主合同下的义务和责任的相应的义务和责任，或没有规定分包商应保障主包商免除在主包合同下或与主包合同相关的、并基于分包商未能履行这些义务或承担这些责任的后果而发生的义务和责任。

对在主包商合理反对成立的情况下，雇主或其合同管理人可以采取何种措施解决问题，FIDIC在新版合同没有具体规定。但在旧版的《施工合同条件》第四版应用指南中曾建议工程师可以采取下列三种方法：指定另一位分包商;修改分包合同条款，保障主包商的合法权益不受侵害;发布变更指令，由主包商自己去安排该项工作的实施。英国土木工程师学会的ICE合同第七版第()款规定工程师可以采取下列五种方法：重新指定一个分包商;变更工程;从主包合同中省略掉该分包工程，将它交给一个直接的主包商履行;指示主包商找一个一般分包商并提出报价;邀请主包商完成该分包工程。

主包商对指定分包商“合理反对”的权利在具体运用中面临一种特殊的情况，那就是，雇主基于某些材料的加工期比较长或设计工作必须提前进行，在主包合同招标之前就已经通过单独的招标程序选定了指定分包商。此时，中标的主包商是否必须雇用该指定的分包商?这是一个有争议的问题。有观点认为，在这种情况下，主包商的反对权利显然是不适用的。由于指定分包商早已被雇主通过单独的招标程序选定，并且指定分包商一般已经开始履行某些分包合同工作，如果雇主因为主包商的反对而撤掉该指定分包商，雇主就要对中标的分包商承担损害赔偿责任，同时也废弃了提前指定分包商目的。因此，主包商要求雇主撤掉该指定分包商是不现实的，主包商只能援用前述的雇主的默示义务来保护自己。

笔者认为，主包商的合理反对权对雇主提前指定的分包商原则上依然适用。首先，指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上应该得到同等的保护，雇主不能为了确保不损害指定分包商的合法利益和避免对分包商承担赔偿责任而损害主包商的合法利益，即不能强迫主包商进入一个不能保护自身利益的分包合同。在主包商对指定分包商有合理反对的情况下，雇主可以将分包工程从主包合同中删除，采取直接与指定分包商签订合同的办法来解决问题。其次，如果在主包合同招标阶段，雇主即在招标文件中规定，雇用该指定的分包商和采用已定的分包合同条件是投标人必须响应的招标条件，雇主同时也遵循合同招标的法律规则，向所有投标人提供指定分包商和分包合同的所有详情，以便投标人权衡利弊，决定是否投标。在这种情况下，由于各投标人一旦投标就意味着自愿承担雇用该指定分包商的风险，因此不能被认为是被强迫进入一个不能保护自己利益的合同。中标主包商如果其拒绝与指定分包商签约就意味着违反了招投标的法律规则，雇主可以终止与主包商的合同。在这种情况下，可以认为主包商的合理反对权是不适用的。当然，主包商仍可援用前述的雇主的默示义务来保护自己。

主包商的合理反对权对雇主选择指定分包商构成了一种约束。雇主选择指定分包商的时候要避免遭到主包商的合理反对，就必须充分考察分包商的履约能力，并保持分包合同与主包合同权利义务的一致。

担保协议的法律问题

在一些国家如英国的工程承包实践中，雇主在主包商与指定分包商签订分包合同的同时，可能还会直接与指定分包商签订一个担保协议。这种担保协议的内容是：指定分包商向雇主保证，只要是分包合同的事项，分包商已经或将会运用合理的技艺并尽到合理的注意。