指定分包商的特殊法律问题窥探
浅谈建设工程指定分包法律风险防范及立法建议
浅谈建设工程指定分包法律风险防范及立法建议在工程建设领域中,建设单位即发包人指定分包的现象普遍存在,我国相关的法律、法规对此并没有明确的规定,然而住房和城乡建设部等有关职能部门对指定分包抱有怀疑的态度。
在实际的工程建设中,指定分包行为呈现多样化、不规范化,游离于有关的监督之外,导致了包括管理脱节、责任不明、利益输送等一系列不良的问题,进而导致了工期延误、质量不合格等问题,容易引发法律纠纷。
因此,本研究重点分析指定分包中的主要法律风险,探究其法律基础来源,提出风险防范的措施以及立法建议,希望能够为当前的建设工程指定分包法律风险的防范提供理论建议。
标签:指定分包;法律风险;立法建议当前,由于社会因素、经济因素以及其他相关因素的影响,业主在选定总承包单位之后,通常会对建设项目的某些具体项目的分包方进行指定,最为极端的情况就是总承包方只是根据合同来进行管理,不参与其他的项目建设,这种形式会给工程建设带来较大程度上的风险。
但是,我国目前的法律法规中,只有对于指定分包的部分禁止性条款,在指定分包的管理和惩治上都有一定的缺失,这也导致了指定分包在我国的工程建设中没有发挥正面的作用。
1 指定分包的概念分析在建设工程中,按照分包方式的不同,可以分为一般分包和指定分包,二者有着明显的不同。
一般分包指的是建设工程的承包人依法依约自行选择符合项目资质条件和专业工程承包人或者劳务承包人来完成其中的部分工作。
通常来说,一般分包需要经过业主单位的同意,建设工程承包人和一般分包人就分包项目向业主承担连带责任。
指定分包指的是建设工程的承包人根据业主的要求或者业主的指定,将其中的部分建设工程分包给业主单位指定的分包人来完成的活动。
指定分包目前在国际的工程建设中得到了广泛的采用,FIDIC土木工程施工合同条件也对指定分包作出了明确的规定,但是我国的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确指出了指定分包行为的不合法性。
但是由于该管理办法的法律效力较低,而其上层法律《建筑法》中并未明确指出在工程建设中,业主单位不能进行指定分包活动,按照“法无禁止即可行”的原则,这也就说明在我国的建设工程中,业主单位进行指定分包行为是否被认定为违法行为有待商榷。
工程指定分包风险分析
工程指定分包风险分析专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允究是业主选定的,而且其工程款的支付从暂列金额内开支,因此,在合同条件内列有保护指定分包商的条款。
专业工程分包条件下,总分包双方要对分包工程及其质量向发包人负责;除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外,对指定分包商的任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼,承包商不承担责任。
指定分包工作属于承包商无力完成,不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作,即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作。
许,将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业完成的活动。
专业分包条件下,总承包方履行的职责主要是专业分包项目(分部分项)施工过程、施工资料、进场材料设备质量状况的监督检查,即符合性管理;由于指定分包商终指定分包具有专业性强、有效控制成本、提高效率等特性,是一种在我国建设工程市场较为普遍,在国际建设工程领域通行的分包形式,国际咨询工程师联合会(FIDIC)在制订的《施工合同条件》中就专门约定了指定分包商条款;但在我国,指定分包的合法性却一直存有争议,并进而导致现实中指定分包的合同签订及履行问题层出不穷,例如合同如何签订,是签订两方合同还是三方合同?工程款如何支付,是由建设单位直接支付指定分包单位还是经总承包单位支付?违约责任如何承担,是向建设单位承担还是向总承包单位承担?总承包单位能否因建设单位指定分包而对分包工程的质量、工期责任得到豁免?这些关键问题往往隐藏风险,关乎项目成败。
本文拟对指定分包的相关问题进行梳理。
一、关于指定分包的法律法规规定虽然部门规章及最高人民法院司法解释中均有提及“指定分包”,但法律法规对指定分包并无明确定义。
结合我国建筑市场实际,指定分包一般指建设单位指示总承包单位将特定单位作为特定分项工程的分包单位,并纳入总承包范围的分包形式,既不同于总承包单位自行分包,亦不同于建设单位将工程肢解后直接发包。
我国对指定分包商的法律相关
从FIDIC 合同条件看我国对指定分包商法律机制的设计作者: 邹菁所谓指定分包商是指在总承包中,由业主专门选定的承担总承包范围内部分特定工作的承包商。
无论在国际还是国内,业主指定分包商都是工程承包建设中很普遍的现象。
FIDIC 合同条件对指定分包商有专门章节进行规范,由此,指定分包商条款也成为国外许多施工合同中重要的合同条款。
但是,在我国无论是《建筑法》还是其它有关部门规章对指定分包商还未以立法的形式进行规范,实践当中也鲜见有指定分包商的专门条款。
伴随国内越来越多工程选用FIDIC 合同文本,但该文本中与我国《建筑法》等法规存在相冲突的地方,如何协调、吸收合理因素、加快与国际接轨是摆在立法工作者面前的紧迫问题。
本篇文章试从FIDIC 合同条件中对指定分包商的界定进行探讨我国目前对指定分包商的立法态度以及进行重新设计的可能性。
一、FIDIC 合同条件中对指定分包商的界定及其特征1988年第四版FIDIC 红皮书第59条中对指定分包商的定义是:由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员,以及根据合同规定,在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员,均应视为承包商雇佣的分包商。
概而言之,FIDIC合同条上海市淮海中路1329号云海大厦19层 邮编:200031 电话:54659100 传真:5465930019th Floor, Yunhai Mansion 1329 Middle Huaihai Road Shanghai, P.R.C. 200031Tel: (8621) 5465 9100 Fax: (8621) 5465 9300件把指定分包商基本分成三类:指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。
指定分包商在FIDIC合同中的意义是:业主通过向总包商支付相关管理费的方式让其负责分包合同的管理和协调,既可以方便业主选择关系紧密或具有专长的分包商又可以实现管理的系统化和科学化,以免不必要的管理成本浪费。
北京工程律师:业主指定分包利弊分析(下)
北京工程律师:业主指定分包利弊分析(下)北京工程律师:邮箱*****************.com(三)业主指定分包带来的问题1.形成管理盲区,导致责任不清,各种纠纷不断业主指定分包管理的不规范,使建筑市场的相关利益各方可以变相规避正式招投标程序和政府相关部门进行市场监管的真空,侵害了业主、总包商和分包商等各方的合法权益,尤其严重侵害了总包商的权益和经济利益,给工程质量、安全生产和环境保护带来了隐患,甚至影响到社会的稳定。
在工程实施中,由于目前对业主指定分包的配套管理制度不完善,相关法律条款概念模糊、不具备可操作性、缺乏明确的法律责任等,使业主直接指定总承包范围内的工程进行分包呈现愈演愈烈的趋势,引发的矛盾日益突出,其中关于质量、安全和债权债务等问题尤为突出。
首先,给质量和安全责任的准确界定带来困难。
一般情况下,工程总承包合同与工程分包合同涉及三方主体,但两个合同又相互独立,业主与指定分包商没有直接合同关系,就工程质量而言,按照《合同法》第272条和第29条规定,工程总包商和指定分包商就工程质量共同对业主承担连带责任,工程总包商对该分包工程进行项目管理,并承担项目管理责任。
在建设工程质量缺陷纠纷中,往往是由于混合过错形成质量缺陷,即指定分包商和总包商都存在过错。
在对指定分包工程的管理中,有权利的业主没有管理能力和责任,而有能力和责任管理的总包商没有权利,制约能力不足,执行效力有限,从而不能有效避免安全或质量隐患的发生。
例如:指定分包商在施工中擅自降低质量标准,总包商发现后分包商予以拒绝整改,或者是总包商没有发现质量缺陷等,形成质量责任人或责任轻重无法准确界定,从而影响质量管理和监督的正常进行。
同样情况也存在安全管理和环境保护等范畴。
其次,指定分包导致现场管理混乱,从而间接导致质量、安全、环境问题层出不穷。
总包商因为对分包工程款的支付缺乏控制权,对指定分包的管理往往难以真正落实,所以总包商在施工过程中,拖延业主指定分包合同的签订,往往要求业主直接发包并签订合同,导致工程工期的延误。
关于指定分包的讨论
关于指定分包的讨论问题:如果建设单位甲通过公开招投标程序将工程总承包给乙单位,但乙单位将部分工程分包给丙单位,但分包工程采用的招标及招标主体均为建设甲单位,且通过三方协议的形式签订相关合同。
1、此行为属于分包还是平行发包?2、是否存在指定分包等其他法律风险?答复:招标主体(即发包人)通过招标的方式将部分专业工程分包给丙单位的合同,不能称为总承包合同,应称为一般性合同。
依据2007年版《标准施工招标文件》15.8.1款暂估价之规定:“发包人在工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备和专业工程属于依法必须招标的范围并达到规定的规模标准的,由发包人和承包人以招标方式选择供应商或分包人。
发包人和承包人的权利义务关系在专业合同条款中约定。
中标金额与工程量清单中所列的暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用列入合同价格。
”上述“发包人和承包人的权利义务关系在专业合同条款中约定”应有以下几种情况约定:1.如果在发包人监管下,由承包人进行招标时,其选定中标人要经过发包人批准,所签订合同也应由发包人批准和备案。
2.如果发包人直接进行招标选择分包人并与分包人(即另外的承包人)签订合同时,这与承包人无任何关系,也即是你说的“平行发包”。
由发包人直接对分包人进行管理和监督。
3. 如果发包人直接进行招标选择分包人并与承包人和分包人通过三方协议的形式签订合同时,也即该分包人是在承包人管理和协调之下进行专业工程施工,也应接受承包人的统一安排和监督,并向分包人收取管理费。
但是该分包人造成的与分包工作有关而又属于承包人的安排和监督责任无法控制的索赔、诉讼和损失赔偿均由此分包人直接对发包人负责。
发包人也应直接向此分包人追索,承包人不对此承担责任。
以上仅是个人看法,供参考。
指定分包法律风险有几多
指定分包法律风险有几多什么叫指定分包尽管目前的建设施工领域存在着大量的指定分包现象,建筑行业人员对指定分包的熟悉程度犹如家常便饭,但奇怪的是,无论是国家的法律法规,或是建设部制定的建设工程施工合同示范文本,均没有对指定分包的概念做出明确定义。
通常意义上,我们可以把指定分包理解为,发包人将总承包人承包工程的某些专业部分,直接交由其选择或指定的分包人来完成。
一般来讲,指定分包具有以下几点特征:一是指定分包人直接由发包人确定,不是由总承包人选定;二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内;三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。
有关建筑工程指定分包的法律规定既然指定分包大量存在,那么,有必要理一理国家的法律法规等规范性文件对指定分包又是作何规定的。
在法律层面,《建筑法》第25条规定,“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”。
这说明,法律只明确了甲方不得指定材料供应商(但现实中却是有禁无止),并没有明确甲方是否可以指定分包。
在国务院制定的行政法规层面,诸如《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等,均未涉及到指定分包问题。
在国务院部委制定的规章层面,由建设部、铁道部、交通部等七部委2003年3月联合制定的《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定:招标人不得直接指定分包人。
建设部2003年11月发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定:建设单位不得直接指定分包工程承包人。
上述两个部委令是目前政府对指定分包的明令禁止性规定,但遗憾的是均没有规定发包人强行违法指定分包时,对发包人的具体处罚措施。
在最高人民法院司法解释层面,2005年元月开始施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定:发包人具有下列情形之一,造成工程质量缺陷,应当承担过错责任:提供的设计有缺陷;提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分包人分包专业工程。
分包纠纷的法律风险及预防措施有哪些
分包纠纷的法律风险及预防措施有哪些在建筑工程、软件开发、物流运输等众多领域,分包是一种常见的业务模式。
然而,分包在带来效率和专业分工优势的同时,也可能引发一系列的法律纠纷。
了解分包纠纷的法律风险,并采取有效的预防措施,对于企业和个人来说至关重要。
一、分包纠纷的常见法律风险1、合同效力风险分包合同可能因为违反法律法规的强制性规定而无效。
例如,将主体结构工程分包给不具备相应资质的单位,或者未经发包方同意擅自分包等。
合同无效将导致双方的权利义务无法按照约定履行,从而引发纠纷。
2、资质审查风险如果分包方不具备相应的资质或能力,可能无法按时、按质完成分包任务,给总包方带来损失。
同时,总包方在选择分包方时,如果没有严格审查其资质,也可能被认定存在过错,需要承担相应的法律责任。
3、合同条款不明确风险分包合同中的条款如果不明确、不具体,容易在履行过程中产生争议。
例如,关于工程价款的计算方式、支付时间和条件、质量标准、工期要求、违约责任等重要条款约定不清,双方可能会各执一词,导致纠纷的发生。
4、工程款支付风险总包方未能按照合同约定及时支付工程款给分包方,或者支付的工程款存在争议,可能引发分包方的停工、索赔甚至起诉。
同时,分包方也可能存在虚报工程量、多领工程款等问题,给总包方造成经济损失。
5、质量纠纷风险分包工程的质量不符合约定标准,可能导致整个项目验收不合格,需要返工修复,从而增加成本、延误工期。
在责任划分上,如果双方没有明确约定,也容易产生纠纷。
6、工期延误风险由于分包方的原因导致工期延误,可能会影响整个项目的进度,给总包方带来违约责任和经济损失。
同时,不可抗力等不可预见、不可避免的因素导致的工期延误,责任的承担和损失的分担也可能引发争议。
7、变更与索赔风险在项目实施过程中,可能会出现设计变更、工程量增减等情况,如果双方没有及时办理变更手续,或者对索赔的条件和程序约定不明,容易引发纠纷。
8、法律适用与管辖风险如果分包合同对法律适用和管辖法院没有明确约定,一旦发生纠纷,可能需要根据法律的规定来确定适用的法律和管辖法院,这增加了纠纷解决的不确定性和成本。
业主指定分包风险浅析
业主指定分包风险浅析摘要:指定分包在我国法律上未作出明确的禁止与允许,虽然招标办法和分包管理办法界定我国不允许采用指定分包,但上述两个办法属于部委文件,效力低于法律。
在司法实践中,法院并不以住建部“严令禁止指定分包”条文而认定指定分包无效。
关键词:指定、分包、防范一、指定分包的定义工程指定分包是指:由于业主认为某一分包商在工程建设某方面的专业技能值得信赖或其熟悉某一工序、能提供某种令业主满意的材料或工程设备等,业主希望其为本工程所雇用,并指定其为分包商,由总承包商与其签订总分包合同。
指定分包具有以下几点特征:一是指定分包人直接由发包人确定,不是由总承包人选定;二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内;三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。
二、指定分包存在原因目前,在我国的相关法律法规中,仅在《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中明确禁止了发包人指定分包的行为。
但均没有明确在发包人发生违法指定分包行为时,应对发包人采取何种处罚措施。
而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日施行)第12条中也只是规定了,发包人直接指定分包的工程中,仅在造成建设工程质量缺陷时,发包人应当承担过错责任。
由以上法律规定可以看出,虽然建设部也着力在房屋建筑和市政基础设施工程中禁止指定分包,但由于对发包人而言,相应的行政法律责任缺失,民事责任也最多是当指定分包出现质量问题后,发包人仅承担一部分过错责任。
加之建筑市场属卖方市场,施工总承包企业处于弱势地位,如果业主一定要某个分包单位承担部分分包业务,完全可以要求总承包商与该分包商直接签订分包合同并以此作为总承包方承接业务的条件。
这样,业主就非常轻易地实现了指定分包的目的,又不必承担因指定分包而带来的少之又少的法律责任。
基于前述原因,实际施工中指定分包或变相指定分包仍然大量出现。
论我国对指定分包之法律规制
论我国对指定分包之法律规制——以FIDIC合同条件为视角摘要:指定分包在中国目前的建设工程领域普遍存在,但我国既有的法律规定与现实情况严重脱节,以致因指定分包引发了大量的履约纠纷.本文以建设工程的实践为基础,以国际咨询工程师联合会FIDIC规定的标准合同为视角,剖析指定分包之概念、性质,评析既有法律规制之缺陷,并进一步提出了解决问题、有效规制的建议。
关键词: 指定分包分包商反时权法律规制指定分包在中国目前的建设工程领域中普遍存在,但是,我国现行的规范性法律文件中对指定分包的合法性规定不一致、且没有对指定分包的概念、权利义务关系等问题做出规定,从而造成了法律规定和工程实践的脱节,引发了很多的工程履约纠纷。
鉴于此,完善对指定分包的法律规制具有重要的现实意义。
一、指定分包概述“指定分包”并非中国本土生长,而是来自国际工程实践。
随,着中国企业境外承接项目及国内承接世界银行贷款的项目不断增加,中国的建筑工程实践引进了这一概念,且普遍适用。
但是,截至目前,中国现行的法律法规、行业规范、国家工程施工合同示范文本仍没有对“指定分包”做出权威、统一的界定。
1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是:由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员,以及根据合同规定,在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员,均应视为承包商雇佣的分包商。
概而言之,FIDIC合同条件把指定分包商基本分成三类:指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。
从该概念可以看出,指定分包关系到发包人、承包商、指定分包商三方的权利义务关系,涉及对指定分包的选择权、反对权、管理权和监督权等相关权利。
(一)发包人对指定分包商的选择权指定分包的核心权利是选择权,该权利属于私权,其本质属性在于约定性,当事人可自由协商约定。
浅谈对指定分包商的认识及协调管理
浅谈对指定分包商的认识及协调管理泰州市第二监理工程有限公司茅罗云在现阶段,对指定分包商的协调管理,常常是现场监理人员较为头疼的事情。
对于指定分包商的观点,根源于 FIDIC 合同,其意是指由业主(或工程师)指定、选定,达成某项特定工作内容,并与总承包商签署分包合同的特别分包商,它在 FIDIC 合同中的意义是业主经过向总承包商支付有关管理费的方式,让其负责分包的管理和协调,既然能够方便业主选择关系亲密或拥有专长的分包商,又能够实现管理的系统化和科学化,以防止不用要的管理成本浪费。
以上能够看出,指定分包商是在 FIDIC 合同条件下的一种特别分包方式, FIDIC 合同条件对指定分包商有特意章节进行规范,由此,指定分包商条款也成为了外国很多施工合同条款,同时也是国际上往常使用的一种卓有成效的做法。
可是在我国当前现阶段,指定分包商却远非这样简单,原由主要有以下几方面:一、我国法律法例对指定分包商的态度。
我国《建筑法》对指定分包商没有明确赞同或严禁的规定,依据《建筑法》第 29 条规定,“建设工程总承包单位能够将承包工程中的部分工程分包给拥有相应资质条件的分包单位;可是,除总承包合同中商定的分包外,一定经建设单位认同。
”从该规定来看,分包商的选定一定获得业主确实认,可能否能够由业主指定分包商,总承包合同中能否能够商定指定分包商则未作明确规定。
可是,有些地方性规定态度鲜亮,如上海、天津、深圳等地,明确严禁业主指定分包商。
所以,从整体上看,我国现有法律法例对于指定分包商的态度不单市含糊的,有的甚至能否认的。
二、当前,我国现状在现阶段,只管我国部分法例严禁业主直接指定施工分包商,但客观上也没法严禁,以一般分包为名,行之指定分包之实的现象俯拾皆是。
实践中,大批存在“指定分包” 。
何缘指定分包商能够广泛存在,主要市因为采纳指定分包商,确能解决当前广泛在工程项目过程中存在的以下问题:1、总承包招标时,设计深度、设备资料选型常常达不到报价的要求,特别市专业分包部分,进而使所谓招标订价有名无实,流于形式,最后仍是建设单位说了算。
施工合同条件指定分包商
施工合同条件指定分包商是指在施工合同中,业主或者总承包商指定特定的分包商承担合同中规定的部分工程或者工作。
在实际工程实践中,指定分包商的方式广泛应用于各种类型的工程项目,如房屋建筑工程、基础设施建设、市政工程等。
本文将从施工合同条件指定分包商的概念、特点、法律依据和风险等方面进行分析和探讨。
一、施工合同条件指定分包商的概念施工合同条件指定分包商,是指在施工合同中,业主或者总承包商明确指出承担合同中一部分工程或者工作的分包商。
在指定分包商的情况下,分包商与总承包商或者业主之间直接建立合同关系,分包商按照合同约定完成工程任务,业主或者总承包商支付相应的工程款项。
二、施工合同条件指定分包商的特点1. 直接性:指定分包商直接与业主或者总承包商建立合同关系,分包商按照合同约定向业主或者总承包商负责,业主或者总承包商直接向分包商支付工程款项。
2. 灵活性:指定分包商的方式可以充分发挥业主或者总承包商在工程管理中的主导作用,有利于业主或者总承包商对工程质量、进度和投资控制等方面的把握。
3. 高效性:通过指定分包商,可以简化合同关系,减少合同纠纷,提高工程管理的效率。
4. 风险性:指定分包商存在一定的风险,如分包商的能力和信誉问题,可能导致工程质量、进度和投资控制等方面的风险。
三、施工合同条件指定分包商的法律依据1. 《中华人民共和国建筑法》:规定了建筑工程的发包、承包、分包等制度,为指定分包商提供了法律依据。
2. 《中华人民共和国合同法》:规定了合同的订立、履行、变更、解除等制度,为指定分包商提供了法律依据。
3. 《建筑工程施工转包违法分包等行为认定查处管理办法》:明确了建筑工程转包、违法分包等行为的认定和查处办法,为指定分包商提供了法律依据。
四、施工合同条件指定分包商的风险1. 分包商能力不足:指定分包商时,如果分包商的能力和信誉不符合要求,可能导致工程质量、进度和投资控制等方面的风险。
2. 分包商违约:分包商在合同履行过程中,可能出现违约行为,如工程质量问题、工期延误等,给业主或者总承包商带来损失。
指定分包模式下施工管理中的问题与对策
指定分包模式下施工管理中的问题与对策摘要:在实际施工中,除了总承包商之外,对于某些富含技术的专业施工子项目,开始交给专业的指定分包商来完成。
由于指定分包商的施工操作影响着整个工程的进度,一旦指定分包商出现问题,那整个施工进度也会受到影响,在实际施工中,如何控制指定分包商的工程质量、工程的进度以及施工成本等问题成了总承包商需要研究的重点。
本文将讨论指定分包模式下施工出现的主要问题,找出原因,进而提出解决问题的方法,为分包模式下的施工管理提供一点建议。
关键词:指定分包商;施工管理;作业层;管理层;问题;对策1、指定分包下施工管理存在的主要问题1.1 施工作业中存在的问题。
在分包商承担的子项目中,分包商的作业人员的工作能力和素质直接决定着分包商工程质量的好坏。
实际施工中,很多分包商的工作人员并没有丰富的工作经验和有资格认证的专业技术,很多都是低廉成本雇用来的农民工,这样会导致整个施工质量下降。
同时,分包商为了赶施工进度,往往会让施工人员不分昼夜的进行施工,施工环境恶劣,施工技术水平差,这些都进一步导致了整个工程质量的下降。
分包商的观念意识也决定着工程的好坏。
有部分分包商以最大利润为导向,在中标之后,通过对整个施工现场的研究,之后到市场上寻找价格低廉的材料供应商,通过使用价格低廉的劣质的原材料来降低施工成本,而且实际施工中还要偷工减料,无视质量问题的存在。
总承包商与分包商签订合同之后,分包商就完全的负责这个子项目,由于前期分包商要进行资金的垫付,所以分包商在原料采购和使用各个环节会不断的降低成本,这些成本的降低都是以工程质量的降低为代价,然而合同中清晰的规定,整个工程质量是由总承包商负责的,因此在实际的施工中如果出现了质量问题,分包商也不会受到相关责任的牵连,这样,就导致分包商更加的无视工程质量的存在。
在分包商施工作业过程中,总承包商没有进行合理的沟通和有效的监督。
1.2 施工中管理方面存在的问题。
首先是总承包商的技术管理人员的问题。
【建纬观点】指定分包情况下,发包人、承包人以及指定分包人的建设工程质量缺陷责任
【建纬观点】指定分包情况下,发包人、承包人以及指定分包人的建设工程质量缺陷责任周婵上海市建纬律师事务所房地产部专职律师,毕业于华东政法大学,为美的、中船、GA.Design等多家国内外企业提供常年法律顾问服务或专项法律服务。
目前专注于项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域诉讼及非诉讼法律服务。
引言《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工司法解释(一)》)第十三条规定了发包人对建设工程质量缺陷承担过错责任的三种情形,其中第三种情形为“(三)直接指定分包人分包专业工程”。
同时,十三条第二款规定:“承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任”。
那么,在发包人指定分包情况下,如何认定发包人的过错?又如何认定承包人是否存在过错?发包人、承包人以及指定分包人分别需对指定分包工程的质量缺陷承担何种责任?如何承担?如何分配?《建工司法建设(一)》并未给出相应解答。
本文结合相关案例,试图就此进行探讨。
一、指定分包的特征及认定发包人指定分包,即建工领域俗称的“甲指分包”,是指发包人将建设工程发包给承包人后,承包人根据发包人的指令,将承包工程范围内的部分专业工程分包给发包人指定的分包人,指定分包合同由承包人与指定分包人签订,或由发包人、承包人和指定分包人共同签订三方合同。
指定分包在国际工程中普遍存在。
《FIDIC施工合同条件》(2017版红皮书)第5条对“指定的分包商”亦有较为明确的约定。
在《FIDIC施工合同条件》下,工程师有权指定分包商,承包商也有权提出反对。
在我国,指定分包容易出现在暂估价专业工程项目中。
正因为部分专业工程由于施工难度大、工艺及设备要求高、一般总承包单位可能难以施工等等原因,在发包人与承包人签订总包合同时,被列入总包合同暂估价工程中。
而发包人出于各种原因的考虑,也往往倾向于选择自己信任的,或者合作过的专业工程施工单位来进行这部分专业工程的施工,这也是为什么我国建筑市场依然普遍存在指定分包的一个原因。
浅析业主对指定分包的管理
板块主持 : 李国彦
市场纵横
浅析业主对指定分包的管理
指定分包是业主的特殊权利,同时也意味着责任和义 务。在指定分包工程中,业主承担了更多风险。因此,业 主在对指定分包商实施一些特殊的保护性措施的同时,更 应加强对指定分包商的管理和控制。
文/靳五卷
目前, 建筑业分工日益细化, 出 现了大量专业型的施工队伍。 在项 目合同体系中包含着承包商及许多 分包商, 有的分包商直接受雇于承 包商, 即一般分包商; 另外一些则是 由业主通过与承包商的合同条款指 定的, 即为指定分包商。 在FIDIC条 款下, 指定分包商并不直接与业主 签订合同, 而是与承包商签订分包 合同, 由承包商对他们进行统一协 调和管理。 在我国情况有所不同, 目前法律、 法规对指定分包的概念 没有界定, 指定分包一般是业主把 部分工程项目 (尤其是一些专业性 较强的项目) 通过招标选定分包商 或直接选定分包商; 分包商的选择 和定价主要是由业主完成的, 指定 分包商与业主往往有实际的权利 义务关系; 承包商虽然名义上与分 包商签订分包合同, 但承包商实际上 更接近项目管理公司的角色。 施工设备、 独特施工方法, 而总包单 位一般无法自行完成, 对于这些专 业性较强的项目, 业主可通过招标 选定指定分包商。 二是业主对影响建筑物的重 要使用功能、 建筑风格和建筑品质 的项目也可进行指定分包。 三是在设备采购方面, 为了保 证设备的正常运行, 业主可以指定 分包, 让设备供应商负责设备的安 装、 调试与保护。 通常情况下, 业主尽量不出现 在指定分包合同中, 应通过承包商 为指定分包工程提供照管服务, 减 少自身的管理负担。 业主、 承包商以 及指定分包商必须在指定分包合同 中, 就三方的权利义务关系进行详 细约定, 力争在不损害业主自身利 益的基础上, 能够更合理地兼顾承 包商和指定分包商的利益, 从而在 经济上达到共赢。 在三方关系处理上, 业主应在 合同中对承包商承担的对指定分包 的协调管理责任做详细约定。 另外, 业主应该充分调动承包商的积极 性, 使其加强对指定分包合同的评 审和管理, 积极主动与业主、 指定 分包商沟通, 力求将合同风险降低 至最低。 对于交叉配合界面以及易 混淆的工作内容, 业主应要求承包 商尽量列出详细的工作量清单, 以 明确施工界面和双方的责任, 清楚 地界定双方在对指定分包管理过程 中的责任和义务。 这样, 才能有法可 依、 有据可查, 有效防止或减少三方 之间互相推卸责任、 相互扯皮。
发包指定分包的法律规定(3篇)
第1篇一、引言发包指定分包是指建设单位在工程建设过程中,将部分工程内容委托给具有相应资质的分包单位进行施工,而该分包单位并非由招标投标方式确定。
我国《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规对发包指定分包行为进行了规定,本文将从法律法规的角度对发包指定分包的法律规定进行分析。
二、发包指定分包的法律依据1.《建筑法》《建筑法》第二十二条规定:“建设单位应当依法委托具有相应资质的施工单位进行施工。
建设单位可以指定分包单位,但应当符合国家有关规定。
”2.《招标投标法》《招标投标法》第三十八条规定:“招标人可以根据项目特点和实际需要,采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性谈判加公开招标、竞争性谈判加邀请招标等方式进行招标。
采取公开招标、邀请招标的,应当依照本法的规定进行。
”3.《建筑工程质量管理条例》《建筑工程质量管理条例》第二十一条规定:“建设单位应当依法委托具有相应资质的施工单位进行施工。
建设单位可以指定分包单位,但应当符合国家有关规定。
”三、发包指定分包的条件1.法律法规规定根据《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规,建设单位在发包指定分包时,应当符合以下条件:(1)依法取得施工许可证;(2)具备相应的资质;(3)遵守国家有关招标投标的规定;(4)符合国家有关建筑工程质量管理的规定。
2.合同约定建设单位与施工单位在合同中可以约定发包指定分包的事项,但应当遵循法律法规的规定。
四、发包指定分包的程序1.建设单位依法取得施工许可证;2.建设单位与施工单位签订施工合同;3.建设单位根据工程特点和实际需要,确定发包指定分包的内容;4.建设单位与分包单位签订分包合同;5.施工单位按照合同约定,对分包工程进行施工;6.建设单位、施工单位和分包单位共同对分包工程进行质量管理。
五、发包指定分包的法律责任1.建设单位违反法律法规,指定分包的,由有关主管部门依法予以处罚;2.施工单位违反法律法规,承接指定分包的,由有关主管部门依法予以处罚;3.分包单位违反法律法规,施工质量不符合要求的,由有关主管部门依法予以处罚。
民法典指定分包法律规定(3篇)
第1篇一、指定分包的概念指定分包,是指建设单位在工程建设过程中,根据工程建设项目的实际情况和需要,指定具有相应资质的分包单位进行施工或者提供相关服务的行为。
二、民法典对指定分包的规定1. 指定分包的范围根据《中华人民共和国民法典》第七百八十七条规定,建设单位在工程建设过程中,可以指定分包单位进行以下工作:(1)设计、施工、监理等工程建设活动;(2)工程建设所需的原材料、设备、构件等采购;(3)工程建设过程中所需的技术咨询、技术服务等。
2. 指定分包的条件(1)建设单位应当依法选定具有相应资质的分包单位,并签订书面合同。
分包单位应当具备相应的资质、技术和能力,能够保证工程质量和安全。
(2)建设单位应当根据工程建设项目的实际情况和需要,合理确定分包的范围和内容,不得随意扩大分包范围。
(3)建设单位应当与分包单位签订书面合同,明确双方的权利、义务和责任。
3. 指定分包的程序(1)建设单位在工程建设过程中,应当依法选定具有相应资质的分包单位,并向分包单位提供相关资料。
(2)建设单位应当与分包单位签订书面合同,明确双方的权利、义务和责任。
(3)建设单位应当将分包单位纳入工程建设项目的管理范围,并对分包单位的施工、监理等活动进行监督管理。
4. 指定分包的变更(1)在工程建设过程中,如因特殊情况需要变更指定分包单位,建设单位应当依法重新选定分包单位,并签订书面合同。
(2)变更指定分包单位时,建设单位应当及时通知原分包单位,并妥善处理与原分包单位的合同关系。
5. 指定分包的终止(1)在工程建设过程中,如因以下原因导致指定分包终止,建设单位应当依法终止与分包单位的合同关系:①工程建设项目被取消、停建或者停工;②分包单位不具备相应资质、技术和能力;③分包单位违反合同约定,严重影响工程建设项目的质量和安全;④其他依法应当终止合同的情形。
(2)指定分包终止后,建设单位应当及时处理与分包单位的合同关系,并妥善处理相关事宜。
尴尬的指定分包
尴尬的指定分包什么是指定分包指定分包是由业主或工程师指定、选定,为完成某项特定工作内容而与总承包商签订分包合同的特殊分包商。
指定分包商与总承包商签订分包合同,与一般分包商处于同等地位,直接对总承包商负责。
但与一般分包商相比,指定分包商由业主或工程师选定,而一般分包商则由总承包商选定;业主对指定分包商利益有所保护,如果总承包商没有合法理由而扣减了指定分包商的应得工程款,业主有权按工程师出具的证明从总承包商应得工程款内扣除这笔金额直接支付给指定分包商,而业主和工程师不介入一般分包合同履行的监督。
总承包商对因指定分包商违约而承担连带责任的范围与一般分包商违约不同;除非总承包商向指定分包商发布了错误的指令造成损失而需承担责任外,对指定分包商的任何违约行为给业主或第三者造成的损害,总承包商不承担责任;但一般分包商的违约行为,按照总承包合同的规定将追究总承包商的责任。
指定分包的工程是具有特殊技术要求、专业性较强的工程。
指定分包在我国的法律地位2003年3月8日原建设部等六部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》的第六十六条规定:“招标人不得直接指定分包人。
”原建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。
任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
”一些省市地方部门规章也有类似的上述规定,例如:2005年2月北京市建委发布的《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》第八条规定:“建设单位不得直接指定施工分包工程的承包人,任何单位和个人不得对依法实施的分包工程招标投标活动进行干预”。
以及2004年4月发布的《北京市建设工程劳务管理若干规定》第四条规定:“建设单位应当将建设工程发包给具有相应资质等级的总承包企业或专业承包企业。
禁止建设单位直接指定专业分包工程承包企业和劳务分包企业”。
虽然上述部委规章和地方规章都禁止直接指定分包商,但均没有对业主违反规定强行指定分包定出具体的处罚措施。
分包分包商责任权益与法律约束
分包分包商责任权益与法律约束1. 引言在建筑工程中,分包是一种常见的管理方式,它将主合同下的工作内容划分为不同的分包合同,由专业分包商来承担特定的工作任务。
分包合同的签订对于确保工程质量和进度具有重要作用。
本文将探讨分包分包商的责任权益以及他们所面临的法律约束。
2. 分包商的责任权益2.1 承担任务责任分包商在承接工程任务时,应对其所承包的工作内容负有责任。
这包括工作的质量、进度和安全等方面。
分包商应当严格按照合同约定的要求进行施工,并与其他主包或分包商之间建立有效的协调与配合机制。
2.2 技术和管理自主权分包商在承接工程任务时,有权根据自身的专业经验和技术能力进行技术和管理的决策。
他们可以选择适合的施工方法和材料,进行合理的资源配置和进度安排,以确保工程的质量和进度符合要求。
2.3 财务权益分包商应按照合同约定,及时支付劳务费用和购买材料的费用,并获得相应的款项支付。
同时,他们还有权要求主包支付工程进度款。
3. 分包分包商的法律约束3.1 合同约束分包合同是分包商与主包之间的法律约束关系。
分包商需要严格履行合同中规定的各项责任和义务,包括工程质量、进度、安全等方面的要求。
分包商和主包之间可以通过合同的方式明确责任和义务的分工。
3.2 相关法律法规约束分包商在承接工程任务时,还需要遵守国家的法律法规,如建筑法、劳动法等。
这些法律法规为分包商的行为提供了法律依据和约束,保障了工程的合法性和可靠性。
3.3 知识产权保护在分包过程中,分包商需要保护相关的知识产权。
他们应当尊重主包的知识产权,不得擅自使用或转让,同时也可以保护自己的知识产权,如专利技术等。
4. 分包分包商责任权益的平衡在分包分包商责任权益的实践过程中,需要实现责任和权益的平衡。
分包商应当积极履行自己的责任,确保工程质量和进度的达成,同时也应当获得合理的权益回报。
4.1 强化施工监督主包在承接工程任务时,应加强对分包商的施工监督,确保分包商按照要求进行施工,并及时解决工程过程中的问题。
国际工程承包中指定分包商的特殊法律问题研究
国际工程承包中指定分包商的特殊法律问题研究
袁晓勇
【期刊名称】《广西社会科学》
【年(卷),期】2009(000)010
【摘要】雇主指定分包商是国际工程承包中常见的做法,这种分包方法带来的主要法律问题包括:主包商对雇主指定分包商的合理反对权问题、雇主与指定分包商签订的担保协议的法律问题和雇主重新指定分包商的法律问题等.
【总页数】5页(P62-66)
【作者】袁晓勇
【作者单位】广西财经学院国际经济与贸易系,广西,南宁,530003
【正文语种】中文
【中图分类】DF96
【相关文献】
1.国际工程承包中对承包商实行工程师为主的项目管理特点
2.分包商在国际工程承包中的风险及应对措施
3.国际工程承包中承包商对利润和总部管理费的索赔问题探讨
4.浅析国际工程承包活动中承包商的索赔工作
5.异常形态红细胞百分比法和芽孢状等特殊异常形态红细胞百分比法在小儿肾性血尿诊断中临床价值的对比观察
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指定分包商的特殊法律问题窥探指定分包商的概念。
所谓“指定分包商”是指雇主或其合同管理人直接选定的,为完成某项特定工作内容与主包商签订分包合同的特殊的分包商,并在在国际工程承包中普遍存在。
主包商则与指定的分包商签订分包合同,负责对指定分包商工作的监督和协调,主包商可以按照分包合同价格一定比例提取管理费用和利润。
指定分包商的特点。
就与主包商的关系而言,指定分包商在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于相同的地位,但二者并不完全一致,主要差异体现在:确定分包商的权利主体不同。
指定分包商由雇主或雇主的合同管理人选择。
而一般分包商是由主包商在与雇主签订承包合同后自主选择的,只要主包合同规定主包商可以进行合同分包,主包商就可以自由确定分包人,雇主一般不干预。
工程款的支付开支项目不同。
指定分包商的工程款通常是雇主通过单独的招标程序或与指定分包商谈判确定,因此这部分工程款是单独列支的。
如国际咨询工程师联合会(FIDIC)制订的标准合同条件就将指定分包商的工程款列入“暂列金额”予以支付。
而一般分包商的工程款是从主包商自己相应的工作内容项目内支付。
指定分包商的特殊法律问题主包商对指定分包商的合理反对权问题原则上,指定分包商与一般分包商处于同样的合同法律地位,主包商应对指定分包商的工作向雇主承担责任。
但是,因为指定分包商由雇主直接指定,分包合同的合同条件也是雇主确定的,主包商没有选择权和合同决定权,如果指定分包商实际不具备履行分包工作的能力,就会直接导致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作,主包商不仅要对雇主承担违约责任,自己也会蒙受损失。
此外,如果分包合同规定的指定分包商的义务和责任低于主包合同中主包商的义务和责任,当分包商违约时,主包商对分包工程就会承担超过分包商的不可传递的法律责任。
因此,法律上应当设立一种对主包商的保护机制,以避免雇主滥用指定分包商的权利给主包商带来不合理的损害。
正如英国法官Romer所说:“很明显,主包商不能被强迫进入一个不能充分保护其自身的分包合同。
”基于这种公平的法律理念,在国际工程分包实践中形成了一种行之有效的对主包商的法律保护机制,由两部分内容组成:一是雇主有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给主包商带来不公平的损害;二是主包商对雇主指定的分包商具有“合理反对”的权利。
这种“合理反对”的权利也包括两个方面的内容:一是雇主应给予主包商提出合理反对其指定分包商的机会;二是如果反对理由成立,主包商就没有义务雇用该指定的分包商。
主包商的这种合理反对的权利一般是在合同中予以规定。
如FIDIC年新版合同条件(简明合同格式除外)均规定,如果主包商对雇主指定的分包商尽快地向工程师发出通知,提出合理反对的意见,并附有详细依据,主包商不应有任何雇用的义务。
其中《施工合同条件》.款还列举了合理反对的理由,包括:主包商有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力;分包合同没有明确规定,指定分包商应保障主包商不承担指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;对于分包工程,分包合同没有规定分包商应对主包商承担能使主包商履行主合同下的义务和责任的相应的义务和责任,或没有规定分包商应保障主包商免除在主包合同下或与主包合同相关的、并基于分包商未能履行这些义务或承担这些责任的后果而发生的义务和责任。
对在主包商合理反对成立的情况下,雇主或其合同管理人可以采取何种措施解决问题,FIDIC在新版合同没有具体规定。
但在旧版的《施工合同条件》第四版应用指南中曾建议工程师可以采取下列三种方法:指定另一位分包商;修改分包合同条款,保障主包商的合法权益不受侵害;发布变更指令,由主包商自己去安排该项工作的实施。
英国土木工程师学会的ICE合同第七版第()款规定工程师可以采取下列五种方法:重新指定一个分包商;变更工程;从主包合同中省略掉该分包工程,将它交给一个直接的主包商履行;指示主包商找一个一般分包商并提出报价;邀请主包商完成该分包工程。
主包商对指定分包商“合理反对”的权利在具体运用中面临一种特殊的情况,那就是,雇主基于某些材料的加工期比较长或设计工作必须提前进行,在主包合同招标之前就已经通过单独的招标程序选定了指定分包商。
此时,中标的主包商是否必须雇用该指定的分包商?这是一个有争议的问题。
有观点认为,在这种情况下,主包商的反对权利显然是不适用的。
由于指定分包商早已被雇主通过单独的招标程序选定,并且指定分包商一般已经开始履行某些分包合同工作,如果雇主因为主包商的反对而撤掉该指定分包商,雇主就要对中标的分包商承担损害赔偿责任,同时也废弃了提前指定分包商目的。
因此,主包商要求雇主撤掉该指定分包商是不现实的,主包商只能援用前述的雇主的默示义务来保护自己。
笔者认为,主包商的合理反对权对雇主提前指定的分包商原则上依然适用。
首先,指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上应该得到同等的保护,雇主不能为了确保不损害指定分包商的合法利益和避免对分包商承担赔偿责任而损害主包商的合法利益,即不能强迫主包商进入一个不能保护自身利益的分包合同。
在主包商对指定分包商有合理反对的情况下,雇主可以将分包工程从主包合同中删除,采取直接与指定分包商签订合同的办法来解决问题。
其次,如果在主包合同招标阶段,雇主即在招标文件中规定,雇用该指定的分包商和采用已定的分包合同条件是投标人必须响应的招标条件,雇主同时也遵循合同招标的法律规则,向所有投标人提供指定分包商和分包合同的所有详情,以便投标人权衡利弊,决定是否投标。
在这种情况下,由于各投标人一旦投标就意味着自愿承担雇用该指定分包商的风险,因此不能被认为是被强迫进入一个不能保护自己利益的合同。
中标主包商如果其拒绝与指定分包商签约就意味着违反了招投标的法律规则,雇主可以终止与主包商的合同。
在这种情况下,可以认为主包商的合理反对权是不适用的。
当然,主包商仍可援用前述的雇主的默示义务来保护自己。
主包商的合理反对权对雇主选择指定分包商构成了一种约束。
雇主选择指定分包商的时候要避免遭到主包商的合理反对,就必须充分考察分包商的履约能力,并保持分包合同与主包合同权利义务的一致。
担保协议的法律问题在一些国家如英国的工程承包实践中,雇主在主包商与指定分包商签订分包合同的同时,可能还会直接与指定分包商签订一个担保协议。
这种担保协议的内容是:指定分包商向雇主保证,只要是分包合同的事项,分包商已经或将会运用合理的技艺并尽到合理的注意。
作为对价交换,雇主向指定分包商保证,在主包商没有支付工程款的情况下,雇主将向该指定分包商直接付款。
雇主签订这种担保协议的目的有二:一是确立对指定分包商的直接求偿权;二是解除指定分包商对主包商可能不支付工程款的担忧,以此鼓励指定分包商积极实施分包工程。
因此,指定分包商一般也会乐意签订这种担保协议。
这种担保协议在雇主、主包商和指定分包商之间形成了一种三角法律关系,使得本来简单明了的合同法律关系变得复杂化。
从雇主的角度看,由于雇主对指定分包商的过错有直接索赔的权利,特别是当某些承包合同规定对于指定分包商的过错导致的工程延误,主包商可以获得工期延展时,雇主可以直接向指定分包商索赔工程延误的损失,而如果没有担保协议关系,雇主就只能自己承担这种损失。
从主包商的角度来看,由于雇主对指定分包商的过错给雇主带来的损害有直接索赔的权利,这为主包商免于为指定分包商承担责任创造了可能性。
从分包商的角度看,雇主向指定分包商直接付款对分包商自然多了一层利益保障。
但是,在主包商破产的情况下,分包商可能就失去这层增加的保障。
因为各国破产法都强调破产债权人对破产财产的平等受偿权,雇主应支付给破产主包商的分包工程款一般被认为应列入该主包商的破产财产(应收账款),指定分包商作为主包商的破产债权人,不能享受高于其他债权人的优先受偿权。
雇主将分包工程款直接支付给指定分包商就对其他破产债权人造成了不公,因此,会被法院认定为无效的民事行为。
其结果就是,指定分包商必须将雇主直接的工程款返还,以一般债权人的身份参与破产主包商的财产分配。
但是,一些国家如英国的法院可能判决承包合同和前述担保合同中有关雇主可以向指定分包商付款的条款是有效的,可以对抗破产主包商的财产托管人和清算人,也可以对抗其他破产债权人。
这种判决的理由是:主包商对分包合同的工程款的取得权是基于雇主的合同管理人的支付签证,只要雇主的合同管理人没有将工程款签证给主包商,该工程款就不能视为主包商的财产,因而不受破产财产分配原则的支配,雇主可以根据直接支付协议将分包工程款支付给指定分包商。
雇主重新指定分包商的义务问题一般来说,只要主包商在行使合理反对权机会的情况下与指定分包商签订了分包合同,就要对雇主承担确保该指定分包商按时并合格地完成全部分包工程的义务。
因此,除非承包合同有明确相反的规定,否则主包商就要承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果,包括:在雇主不改变分包工程合同价格的前提下安排修复指定分包商遗留的任何缺陷工程和继续完成剩余的分包工程;如果分包工程的完成拖延了整个工程的工期,对雇主承担误期的损害赔偿责任;主包商自身遭受的损失不能从雇主处得到任何赔偿。
主包商承担这些法律后果后只能依据分包合同向违约的指定分包商索赔相应的损害赔偿。
也正是基于此,雇主一般没有义务重新指定分包商。
即便是合同规定雇主有义务重新任命指定分包商,雇主也只有及时重新任命指定分包商的义务,而没有自己承担原指定分包商带来损失的义务,更没有补偿主包商损失的义务。
值得注意的是,某些英国的标准合同条件,如JCT建造合同条件规定,如果是指定分包商方面的工作延误,主包商可以获得工期的延展。
这种合同条款不仅被主包商援用于指定分包商工作延误时的工期索赔,还被主包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延误的抗辩和索赔。
但是,这种合同条款遭到了来自学者和法官方面的严厉批评,因为这种合同条款会导致雇主丧失在承包合同下获得约定的损害赔偿的权利,最终结果就是让本应承担责任的人逃脱责任,而让没有任何过错行为的雇主来承担损害后果。
如果没有这样的合同规定,雇主有权从主包商处获得赔偿,而主包商也可以通过分包合同将这种损害赔偿责任传递下去,最后由实际造成延迟的指定分包商来承担。
因此,这种合同条款破坏了“责任连锁”原则的正常责任秩序,被认为是“不公正的和荒谬的”“不合逻辑的和有缺陷的”,是“使得分包商可以从自己的过错中受益的条款”。
但是,由于在使用JCT承包合同条件的工程承包中,雇主一般要求指定分包商与之签订一个前述的担保协议,因此,雇主在给予主包商工期延展的情况下,仍可以根据担保协议直接向指定分包商索赔误期损害赔偿,这就避免了分包商从自己的过错中受益的可能。
不过,上述合同条款毕竟不符合“连锁责任”原则,如果没有担保协议的配合,雇主要直接向指定分包商索赔误期损害赔偿就很困难。