113.指定分包商

我国做法
案例一
在某国际工程项目中，合同中规定了一家供货商为指定分包商，承包商与指定分包商
签订合同后，以曾与该供货商合作不愉快为理由提出反对指定，因未经雇主同意而作 罢，在施工过程中，承包商与该供货商多次发生冲突，最后，在向指定分包商付款时， 承包商提出该指定分包商未能按规定要求提供合格产品，拒绝向指定分包商付款。 【问题】：
不同处 指定分包商 一般分包商
选择分包单位的权利不同 分包合同的工作内容不同 工程款的支付开支项目不同
由业主或工程师选定
指定分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定 应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标 报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作， 因此不损害承包商的合法权益。
由承包商选择 一般分包商的工作则为 承包商承包工作范围的一部分
这些责任的影响产生的所有义务和责任。
（2）本案例中若承包商不能拿出充足的证据证明指定分包商所提供的产品不合 格，则承包商需要向支付指定分包商付款；若承包商不支付，雇主可以直接向指
定分包商付款，这笔款项从支付给承包商的进度款中扣回。
5条第2款中承包商反对指定的情形包括：
a.有理由相信，该分包商没有足够的能力、资源和财力; b 分包合同没有明确规定，指定的分包商应保障承包商不承担指定的分包商及其 代理人和雇员疏忽或误用货物的责任; c 分包合同没有明确规定，对分包的工作(包括设计，如果有)，指定分包商应:(i) 为承包商承担此项义务和责任，能使承包商履行其合同规定的义务和责任,以及(ii) 保障承包商免除对合同规定或与其有关的、并由分包商不能完成这些义务或履行
特 定 工 作 内 容
指定分包商 （Nominated Sub-Contractor）
考虑到某部分施工的 工作内容有较强的专 业技术要求，一般承 包单位不备相应的能 力，以及为了便于工 程师管理协调
指定分包商的特点
指定分包商与一般分包商处于相同的合同地位。指定分包商与一般分包商主要差 异体现在以下几个方面：
指定分包商 Nominated Sub-Contractor
目录 CONTENTS
01
一、指定分包商的概念
02
03
二、指定分包商的特点
三、指定分包商的选择
指定分包商的概念
主合同
Hale Waihona Puke Baidu
业主 （Employer、 Client，Promoter）
承包商 （Contractor）
业主或工程师指定
分 包 合 同
（1）承包商提出反对指定的理由充分吗？若充分，请说明理由；若不充分，请简要说
明在何种情况下承包商可以反对指定。 （2）若承包商在拒绝向指定分包商付款时不能拿出充分证据，则雇主可否直接向指定 分包商付款，若不能，请说明理由；若能，请简要说明在此情况下，如何处理对指定 分包商的支付。
案例解析
（1）因“与该供货商合作不愉快为理由”反对指定，理由不充分;FIDIC合同条款第
业主必须保护承包商合法利益不受侵害是选择指定分包商的基本原则
承包人关于指定分包的反对权 FIDIC合同条款第5条第2款“反对指定”中规定在以 下三种情况下，承包商有权提出反对指定： (a) 有理由相信，该分包商没有足够的能力、资 源和财力; （b) 分包合同没有明确规定，指定的分包商应保 障承包商不承担指定的分包商及其代理人和雇员疏忽 或误用货物的责任; (c) 分包合同没有明确规定，对分包的工作(包 括设计，如果有)，指定分包商应:(i) 为承包商承担 此项义务和责任，能使承包商履行其合同规定的义务 和责任,以及(ii)保障承包商免除对合同规定或与其 有关的、并由分包商不能完成这些义务或履行这些责 任的影响产生的所有义务和责任。
承包人权力
指定分包商在我国的禁止性规定 《建筑法》第29条规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建 设单位认可。” 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 七条：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。” 《工程建设项目施工招标投标办法》第66条：“招标人不 得指定分包人。”
在我国：所有的分包商都要经过建设单位的认可。指定分包人在我国是违法 的；在招标文件中可以约定分包范围，但是不能指定分包人
除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承 担责任外，对指定分包商的任何违约行为给业主或第 三者造成损害而导致索赔或诉讼，承包商不承担责任。
业主对分包商利益的保护不同
无业主保护分包商的利益的条款
承包商对分包商违约行为承担责 任的范围不同
承包商对分包商违约行为 承担责任
指定分包商的选择
指定方式：一般有两种 一种是投标前在总包投标文件中对某项工程直接予以规定由某个分包 商实施; 一种就是在项目运行中执行暂列金额项目时由工程师在取得业主的同 意和批复后，根据暂列金额所涉及的工程内容发出指定分包的指令。 指定遭拒绝后的措施：如果承包商有合法理由拒绝与业主选择的单位 签订指定分包合同时，可由工程师采取以下的任何一种措施： 选择另一个单位作为指定分包商； 协助修改分包合同条款，保障承包商的合法权益不受侵害； 发布“变更指令”，由承包商自己去安排该项工作的实施。
为了不损害承包商的利益，给指 从工程量清单中相应工作 定分包商的付款应从暂列金额内 内容项内支付 开支
尽管指定分包商与承包商签订分包合同后，按照权利 义务关系他直 接对承包商负责，但由于指定分包商终 究是业主选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内 开支，因此，在 合同条件内列有保护指定分包商的条 款。