略论食品安全犯罪刑法指导理念的重置.doc

略论食品安全犯罪刑法指导理念的重置-
民以食为天，食以安为先。

食品安全关系到人民群众的切身利益，食品安全事故的频发，引起社会各界和国家的广泛关注，必须高度重视，认真加以解决。

出台食品安全法并引入风险刑法的理念，旨在确保食品安全，但修改后的刑法并没有遏制食品安全犯罪的发生。

实践证明，要想遏制食品安全犯罪，并不能简单地靠引入风险刑法理念，扩大犯罪圈、加重刑罚就能解决。

虽然风险刑法在欧洲大陆的迅猛发展有其特定的历史背景，但我国有着不同于他国的具体国情，风险刑法难以支撑起食品安全领域的刑事法保护伞，在食品安全犯罪惩治中不能盲目引进，而要更加重视刑法指导理念的发展。

一、现行食品安全犯罪的现状概述
食品安全犯罪是指违反国家食品安全管理法律法规，在生产、运输、销售、监管等各环节实施严重危害食品安全，破坏国家食品安全监督管理秩序，侵害不特定消费者生命、健康，依法应当承担刑事责任的行为。

在现行刑法中主要由生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒有害食品罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，食品监管读职罪以及以危险方法危害公共安全罪等共同构成惩罚食品安全犯罪的体系，是涉及食品安全犯罪罪名的集合。

食品安全问题由来已久，成为侵扰国民身体健康的大患，如毒奶粉、苏丹红、三聚氰胺、地沟油等，严重影响人民群众的生活质量，危害消费者的人身安全。

国家也对此高度重视，2009年出台的《食品安全法》取代了《食品卫生法》，国务院办公厅更是从2009年起连续六年出台了《食品安全重点工作安排》，表
明了政府惩治危害食品安全行为的决心。

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，强调保持对危害食品安全犯罪活动的高压态势。

2011年，最高人民法院又发布通知，要求依法从重处罚危害食品安全的犯罪。

2011年《刑法修正案(八)》将危害食品安全犯罪的143条由结果犯修改为危险犯，提高了143条和144条的刑罚以及增加食品监管读职罪《刑法修正案(八)》对食品安全犯罪所做出的调整，体现了刑事立法理念与《食品安全法》理念的统一，是对公众要求严惩食品安全犯罪呼声的立法呼应，也是刑法加强对民生保护的体现。

其后，最高人民法院又下发了依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知，要求对危害食品安全犯罪及相关职务犯罪依法严惩，这些规定是打击食品安全犯罪的利器。

面对严峻的食品安全形势，学界掀起加大法律对食品安全违法犯罪行为的打击力度，切实推动相关法律法规的发展。

自从贝克提出风险社会理论后，风险理论得到广泛的讨论，并对我国的社会科学领域产生了深厚的影响，获得众多专家和学者的认可与支持，其在刑法学界的表现为风险刑法观的引入。

风险刑法的主要特征是刑法介入的早期化和法益保护的前置化，将刑法干涉范围扩大，使刑罚的目的从消极的一般预防转变为积极的提前预防。

按照风险刑法的理念，将食品安全领域刑法保护提前，增设抽象危险犯，取代传统刑法所强调的具体法益和因果关系理论，以加大对危害食品安全犯罪的惩罚力度。

风险刑法理念迎合了广大民众惩治食品安全犯罪的心理需要，并最终在《刑法修正案》中得到充分的拓展和实践。

但其后仍出现了众所周知的甲醛鸭血、病死猪肉、新型地沟油、毒胶囊、塑化剂、人造鱼翅等食品
安全事件。

不断涌现的食品安全犯罪摧毁着政府的公信力，根据中国社会科学院的《中国社会发展年度报告2013》显示，食品安全成为我国公众最不满意的三大事项之一。

风险刑法在惩治食品安全犯罪时同样显得无能为力，难以发挥刑法的规制效果，脱离了我国实际的风险刑法理念并不能真正达到有效惩罚与震慑食品安全犯罪的功效。

这就要求对当前食品安全犯罪的指导理念进行发展和反思，重新审视并界定食品安全犯罪中刑法指导理念。

二、当前食品安全犯罪指导理念存在的问题
大量事实证明在食品安全犯罪领域推行风险刑法理论，将犯罪行为前置，并不能抑制食品安全犯罪，降低犯罪率。

相反在食品安全犯罪领域引入风险刑法可能会存在以下问题。

1.风险刑法不符合我国的实际情况，导致刑法理论研究方向偏离现实。

我国正处于农业社会、工业社会和知识社会并存的三元社会，目前危害食品安全事件有三种类型，即生产制造过程中的工艺风险、食材配料中难以预测的认识风险以及生产和配料中的人为错误，就是故意生产、运输、储存或销售不符合安全标准食品。

而导致食品安全犯罪频发的原因有:食品安全法律不完善;食品安全犯罪惩罚力度轻，违法成本低，缺少威慑力;食品安全标准政出多门，有国标、行标、地标和企标之分，使违法犯罪有机可乘;监管部门的监管不力等。

可见食品安全犯罪高发的原因并不是社会风险，食品安全要求的是避免食源性疾病，这在技术层面上很容易确定，不存在不确定的风险。

贝克所指之风险是与现代科技相联系的不被人类所感知的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，这一风险具有全球性、未知性、系统性和两面性，其本
质是现代化风险的不可控性，风险刑法所规制的就是这类社会风险。

而我国食品安全犯罪并不必然与现代科技紧密相联，前两类危害食品安全的行为虽与科技发展密切相关，但这是可以接受的风险，刑法无法规制。

后一类是行为人故意造成，不属于社会风险，可以通过刑法解决。

目前食品安全犯罪中绝大多数犯罪都属于由人为的原因造成，并非出于社会风险。

风险刑法理念将当前食品安全犯罪归属于风险范畴，背离了中国的现实情况，不具有科学性和现实性，容易导致刑法理论研究的方向偏离食品安全的社会现实，造成治理思路上的混乱。

2.风险刑法强调扩大刑法的处罚面，背离了刑法谦抑性原则，导致刑罚滥用。

风险刑法为保护公民的安全，将有危害可能性的行为均规制为犯罪，侧重于刑法的事前预防，主要体现为法益保护的早期化，扩大刑法的处罚范围，将一些传统上使用行政手段或者民事手段处罚的行为纳入刑法的处罚圈，将刑法所蕴含的谦抑精神轻易抛弃。

但作为社会控制手段，刑法是最后保障法，具有二次规范性，刑法谦抑性要求发动作为最为严厉的刑罚作为制裁手段时，必须符合适当性要求，以存在民商法、行政法、经济法等非刑事法律的规定为前提，刑法调整的范围不应大于非刑事法律的调整范围。

在调控各种社会关系时，应当优先适用民法、行政法等法律法规，只有在其他部门法不能处罚时才会考虑使用刑法，将该行为作为犯罪纳入刑法的处罚范围。

刑法在社会中只能扮演最后法的角色，风险刑法扩大了刑法的适用范围，不利于厘清食品安全问题上行政处罚与刑事处罚的界限，混淆了其他部门法与刑法之间的界限，引起罪与非罪概念的模糊，导致刑罚滥用，违反了刑法的谦抑性和最后手段性，突破了刑法的基本底线。

3.风险刑法过于强调安全导致对自由保障的不力，刑法的人权保障功能被忽视。

风险刑法提倡法益保护早期化，以风险取代实害，增加抽象危险犯的处罚规定，抛弃传统刑法中的具体法益和因果关系，期望在食品安全领域做到防患于未然，保障民众对食品安全的追求。

但抽象危险犯只要求行为人实施了由犯罪构成要件所确认的行为，不以实际出现的危险状态为要件，即使行为事实上并没有引起任何危险状态，都要受到处罚。

风险刑法的前置化的保护措施，违反了罪责报应的基本理念，在行为尚未造成实际损害甚至还没有具体危险的情况下就提前介入刑法予以惩罚，一定程度上有助于发挥刑法规范的指引功能，减轻司法机关的证明负担，但背离了刑法谦抑性原则，产生侵犯人权的嫌疑。

刑法以罪刑法定为基本原则，其最基本的任务是保护公民的自由，而不是消除公民的不安全感。

抽象危险犯对行为人的基本人权缺少救济途径，在对行为人进行处罚时，如何保护被告人辩护权让人担忧，扩大的刑罚圈，为侵犯人权与自由提供借口，刑法的人权保障机能被忽视，增加刑法被悠意发动的可能性，导致人权沦为刑法防控食品安全的牺牲品。

风险刑法理念盲目追求风险的应对，不但不能实现食品安全的目的，反而牺牲公民的基本权利，摧毁公民的自由，只会让我国的刑事立法离现代法治的要求越来越远。

三、对食品安全犯罪指导理念的改革
风险刑法理论的引进与探讨，为我国刑法理论研究带来了机遇《刑法修正案(八)》对于食品安全犯罪的修改吸收了风险刑法的理念，但食品安全犯罪仍不断频发。

改革和完善食品安全犯罪的风险刑法理念，推行民生刑法理念的运用，或许会成为遏制食品安全犯罪高发的良方。

1.民生刑法理念体现了以人为本的科学发展观，与全心全意为人民服务的根本宗旨相一致。

食品安全是一项重大的民生工程《世界卫生组织姐2008-2013年中期战略性计划》提出了13项战略目标，其中第9项为营养、食品安全和食品保障以及公共卫生的可持续发展，并与中国政府联合签署了《20082013年世卫组织中国国家合作战略(CCS) 》，体现中国政府对食品安全的重视。

食品安全犯罪侵害了不特定多数人的生命健康权，从我国食品安全犯罪的现状分析，危害食品安全的行为主要是人为的祸害，是能够认识并加以控制的，其所产生的社会危害性并非属于不确定的风险，对此类犯罪仍然需要通过事后的判断来确定危险的有无，刑法打击的重点仍集中于明显的逐利行为。

民生刑法立足于以民为本的现代刑法理念，以尊重人性、保障人权为价值内涵，注重保持刑法的理性与稳定性，强化刑法对民众社会权利及其他民生权益的刑事保障，防止抽象危险犯成为泛滥刑罚权，侵犯公民基本权利的借口，强调刑法应当优先、全面、严格保护民生，把危害民生的行为置于犯罪化的首位，全面把握各个部门法调整民生的规范，实现刑法与其他部门法的对接，系统地研究食品安全犯罪给民生带来的危害，对纳入刑法制裁的基本民生犯罪给予更重的刑事处罚，在刑法中构筑起保护民生的最后防线。

民生刑法在对食品安全犯罪进行规制时将保护民生放在首位，这种理念更符合食品安全犯罪的现状，与全心全意为人民服务的根本宗旨相一致。

2.民生刑法是对刑法谦抑性的尊重，坚守了刑法的基本底线。

刑法的功能有限，每一次犯罪圈的扩张都应当经受得起更多的正当性考验。

在众多社会管理手段中刑法并不是解决问题的
最佳手段，不管我国的食品安全立法怎样扩大刑罚圈，提高刑罚力度，想要做到真正的食品安全绝非一部刑法所能解决。

世界各国在应对食品安全问题时，主要是以行政手段为主，不会单独依赖刑法。

就我国而言，对造成食品安全的工艺风险和认识风险，因难于预测、不易避免，刑法的适用还需进一步探究，不能简单地引入风险刑法;而对人为原因引起的食品安全犯罪，目前应对的技术很成熟不存在风险，不需要引入风险刑法。

民生刑法突出食品安全的民生意义，强调刑法对民众基本生活保障的关注，要求刑法在对食品安全进行规制时应遵守违法性和有责性，尊重刑法的二次规范性，坚持以行政手段为主导，倡导构建合理的行政体制，充分发挥食品安全监管部门的职能作用。

避免了风险刑法对刑法谦抑性的违背和人权的干涉，坚守了刑法的基本底线，是规制食品安全犯罪的首选理念。

3.民生刑法强化政府对食品安全的监管，与执政为民理念相契合。

食品是生产出来的，但食品安全是管出来的，我国食品安全事件屡禁不止的根源在于监管的缺失，尤其是政府监管的缺位。

加强对食品安全的监管，让食品安全犯罪无处藏身才是治理的根本。

(1)加强对化学品的监管，杜绝化工原料对食品安全的危害。

英美等国都对添加剂有着完善的监管制度，在美国食品添加剂的审批十分严格，由美国食品和药品管理局完成，加入了不安全添加剂的食品禁止销售，当某种食品添加剂在被批准使用若干年后，安全性要被重新评估。

英国采取信息公开的方式避免原料危害，由英国食品标准局统一制定和管理食品添加剂的使用。

我国对化学品的监管只有一部《危险化学品安全管理条例》，在
化学品使用、监管方面法律非常不完善。

缺少监管的化学品轻易渗透到食品领域，引发众多食品安全事件。

如苏丹红、瘦肉精、吊白块、工业甲醛、三聚氰胺、塑化剂、工业明胶、硼砂这些化学品根本不能用于食品的生产和经营，却频繁出现在食品领域危害食品安全，监管的缺失无疑是重要的原因。

因此建立化学品的市场准入机制和严格的监管制度，是杜绝化工原料进入食品安全领域，保障食品安全的第一步。

(2)建立对生产经营者和监管者的双重问责，斩断危害食品安全犯罪的黑手。

加大处罚力度，对生产、经营者予以问责。

我国食品安全犯罪非常严重，但绝大多数食品安全事件的发生并不是技术的缺陷或失误，如用有毒工业明胶生产药品胶囊，胶囊中铬含量严重超标，最多的达90多倍，铬毒性大具有致癌性并可能诱发基因突变，这类危害食品安全案件技术含量低，很容易查处，导致此类犯罪行为猖撅的主要原因是生产者、经营者的利欲熏心。

而此类案件能够频繁发生的原因在于生产经营者违法成本过低和监管的缺失。

食品安全问题覆盖从农田、养殖场到餐桌的各环节，危害食品安全犯罪的行为涉及食品安全的整个过程，涵盖从食物种植、养殖、原材料供应、加工、包装、贮藏、运输、销售等全过程，不仅仅指刑法所规制的生产与销售环节。

建立最严格的食品安全监管制度和处罚制度，对所有可能涉及食品安全的环节进行全方位的监管，让生产经营者不能危害食品安全;强化生产经营者主体责任，提高违法成本，加大处罚力度，让其不敢危害食品安全。

生产经营者是危害食品安全的源头，对其责任的落实能够有效的抵制危害食品安全的行为，让民众吃上放心食物。

构建多方参与的食品监管制度，加强对监管者的问责，防
控食品安全犯罪。

天下之事，不难于立法，而难于法之必行。

正如张居正所言，我国食品安全事件频发不是因为没有法，而是没人去认真遵守、执行法。

食品安全需要生产经营者守法，更需要监管者严格执法。

刑法频繁出动应对危害食品安全犯罪效果甚微，除了违法成本过低外，职能部门的监管不力无疑是最为重要的原因。

食品安全领域重典治乱不仅是对违法犯罪人的打压，更是对政府监管部门渎职、失职行为的治理。

我国对食品安全事件的监管者追责力度不够，很多食品安全事故监管者并没有承担相应的责任。

通过对监管部门和监管人员的责任追究，实现对读职、失职的国家工作人员的惩戒，是遏制食品安全犯罪的必由之路。

应制定统一的法律监管体系，加重对地方政府负责人和监管人员的问责，把追责的重点落实到地方政府和监管人员身上，一改地方政府和监管人员不被问责的尴尬局面。

同时建立公众监管制度，培养社会监管力量共同监督监管者，约束监管者，用民众看得见的方式监管，增进政府与公众的互信，避免政府权力的滥用和司法的腐败，共同构筑起食品安全坚不可摧的监管防御体系，提高政府掌控食品安全事件的公信力。

舌尖上的安全需要全社会的共同努力。

食品安全是民众最为关心的问题，能否解决好直接关系到社会的公平正义与安定和谐。

食品安全犯罪刑法指导理念的确立，必须从我国的实际情况出发，立足于食品安全的现状，坚守法律公平正义《刑法修正案(八)》对食品犯罪的修改，契合了对食品安全的法律目标的追求，反映了社会发展的需要。

但刑法只是保障食品安全的最后手段，并非解决所有问题的救命稻草。

监管的缺失和利益的驱动导致食品安全事件层出不穷，需要综合运用民法、行政法、经济法等相关法律法规共同治理。

建立严格的
食品安全监管制度和处罚制度，调动全民参与食品安全治理的积极性和热情，重树公众对食品安全的信心，比引入风险刑法更为重要。

重置刑法指导理念，以民生刑法作为食品安全犯罪的刑法指导理念，加强刑法对民生的保护才是遏制食品安全犯罪的良策。