民法强制性规范研究

民法强制性规范研究

摘要】所谓强制性规范指的是行为人在一定束缚下被迫自行调整的一种规范。

尽管民法属于自治法范畴但是也具有一定的强制性规范。民法产生初期，建构体

系的强制性规范既已存在。在司法、立法和理论研究层面，我国民法强制性规范

存在诸多问题。其最终可归结为民法强制性规范的概念界定、类型划分、效力确定、规范配置、司法识别及适用解释等基本问题。只有充分认识个体之于社会、

市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法

强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。民法强制性规范能够

维护形式平等，推动实质平等；保障个人人身财产安全，保护市场交易与婚姻家

庭安全；确保个人生活秩序，实现社会稳定有序；提升经济与社会运行效。率。

这是民法强制性规范存在的法律价值基础。

【关键词】强制性规范；立法缺陷；成因分析

1.前言

民法强制性规范映射着个体与政府、私域与公域、自由与管制、私法与公法、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴，它们呈现一种张力。

与人民可不受约束的任意性规范相比，强制性规范本身潜藏着更大的侵害私法自

治危险，所以反思与优化民法中的强制性规范就显得极为有必要。我国现行民法

中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以

及规范词使用不当等诸多问题、其原因在于民法根植之市民社会羸弱顿号立法理

念偏颇及立法技术落后等。本研究主要分析与探讨当前民法强制性规范的反思及

相应的优化策略。着重关注社会问题，立体分析问题原因。

2.民法强制性规范的原因

2.1民法影响力不足致群众基础薄弱

私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或

设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一

种认知和发现法律的过程。我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎

立法司法关系，对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。我国在立法同时缺乏群众基础，导致法律影响力不足，群众缺乏参与感。在

司法或者立法强制性规范中，公共利益可以说是其最为普遍的理由，合同作为民

事领域最主要的民事法律行为，研究强制性规范对合同效力的影响，其实也为理

顺强制性规范与其他所有各类民事法律行为效力的关系扫清障碍。《合同法》规

定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时，法律、行政法规

规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理，至于不办如何，则没有具体规定。《合同法司法解释( 一)》第4条对此做出解释:人民法院确认合同无效，应当以全

国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。该条解释从正反两方面划定了被援引的规范位阶即仅限于

狭义上的法律和国务院制定的行政法规! 因此便排除了管理性强制性规定的适用。由此也说明我国法律存在矛盾性，难以使得民众贯彻理解。作为一种半强制性规

范或者强制性规范，若诉讼时效制度所致力的目标，不管是权利睡眠者，无需保护，还是维护律法平和，尊重现存秩序，其目的都是实践公共利益，该制度无可

厚非，其目的都是为了维护公众利益扩大群众基础。近些年，社会结构日益复杂，新的思想基础冲击着传统民法，导致法律价值更加多元。使得民法的群众基础更

为薄弱，如何使得民法变得接地气成为近些年来十分热门的话题。我国民法中公

法性强制规范主要包括两大类，一是针对法院等国家机关的直接规定，二是与民

法紧密相关的公法规定。这些公法性强制规范的设置也存在一些问题。作为民法，不宜设定过多公法性规范。民法有关法院的条款，有些是令法院承担某种义务，

表现为公法性强制性规范，大多属于裁判规范或程序规范，并不直接规制当事人

行为。就此而言，本着维持规范统一，减少规范异质性的立场，应从当事人角度

对其进行改进。使用“应当”“不得”“禁止”“必须”等强制性规范词的民法规范，通常属于强制性规范，强制性规范词虽非皆标识强制性规范，但其使用情况亦能说明

法律的强制程度。过重的强制性使得法律变得生硬冰冷，看似缺乏人情味，使得

群众望尘莫及更加缺乏基础。民事案件中法官必须对该案所涉的民事行为的效力

做出判断，从而对有关案件做出判决，这就要求法官对该规范所涉及的利益进行

比较考量。一些法律在制定过程中，较为充分的体现民众利益，但却被一些法官

在案件判决中缺少公平比较，使得民众权益受到损害，直接影响到法律的尊严。

从而使得法律的民众基础变得更为薄弱。在适用民法中强制性规范时，必须对此

持以悚惕之心，对强制性规范的规范目的价值和行为人意思自治所追求的价值进

行利益之间的权衡。从公民自身角度分析，公民臣民意识的影响从历史上看，古

代中国的基本政体形态是君主专制，维护皇帝的权力、地位和尊严，树立皇帝至

高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的出发点。而且法律的至高

无上性也被皇权的绝对神圣所代替，皇帝一言可以立法，一言也可以废法，使古

代中国形成了系统严密的官僚体制，这种封建专制制度培育出的是适应封建政治

文化发展的臣民意识。近代以来，中国曾经有过几次思想启蒙运动，但由于各种

原因，大都是昙花一现。新中国成立后，人民群众翻身做了主人，然而一次又一

次的政治运动造成了严重的后果。特别是在思想文化方面，人权观念、自由与平等、个性解放等现代价值观念统统被视为资产阶级的东西而抛弃，而许多与现代

文明格格不入的封建主义的东西，其中就包括臣民意识却一直存在了下来。改革

开放后，人们的思想得到了较大的解放，但由于缺乏系统的公民教育和法制教育，家长制、特权思想、臣民意识在一部分人的大脑中仍然根深蒂固。不仅如此次公

民的权利意识的很为淡薄权利意识是公民意识的核心，但在古代中国，民众的权

利意识极其淡薄。

2.2凸显国家以人为本治国理念

民法常常以温和、谦逊的形象出现在世人眼中，因而人们一般会忽略隐藏在

其中的强制性规范，但是倘若对我国目前的相关民事立法进行仔细检索，不难发

现体现许多国家外在强制力的强制性规范。我们走中国特色社会主义道路，我们

的法律在健全过程中应该更加体现以人为本。若社会是民众为了彼此利益所进行

的一场合作冒险活动，那社会正义作为利益平衡机制是存续人类社会的基石。一

切为了群众一切依靠群众这也应是我们立法的一项重要依据、目标。我们应该实

行包容性与多样性的原则；最重要的美德是无限义务，有助于作出负责任的判断；要强化责任伦理，珍视多样性与统一原则；在统一、力量与自由、创新之间实现

均衡，检视有限义务的弊端，设定道德底线，保护培育社会组织；政不必然是恶，可以发挥其积极作用；权利与义务、责任结合。只有这样，才能更好的体现人文

情怀，更好的以人为本。从《民法通则》使用的违反合同（违约）的民事责任与

侵权的民事责任分析，导致责任的直接根据是“约”和“权”，违约会产生责任，侵

害权利会产生责任，似乎一个是约定义务，一个是法律认可的权利与前述民事责

任源于义务违反的论断相矛盾。这种矛盾即是对法律不负责对法律受众不负责的

表现，没能更好的体现人文主义，更好的以人文本。我们一再强调的人文主义，