默示同意原则的法律思考——以郑百文重组案为视角

默示同意原则的法律思考——以郑百文重组案为视角专业：经济法******学号：*************默示同意原则的法律思考——以郑百文重组案为视角房海军*内容摘要：上市公司郑百文面临退市危险，通过召开临时股东大会，决议修改公司章程，“创新性”的运用默示同意明示反对之原则将公司流通股股东所持股份的50%无偿过户到三联集团名下，遂成功实现重组之自救目的。

郑百文重组案的“创新性模式”，引发了本文关于默示同意原则之产生及其适用是否符合法理、契合现行法律之规定以及重组成本之最终承担者为谁等问题的若干法律思考。

关键词：郑百文重组模式默示同意原则一、案情回顾郑百文即郑州百文股份有限公司，是在上海交易所挂牌上市的一所上市公司，从1998年度开始郑百文出现巨额亏损，截止2000年底累计亏损17.95亿元，账面总资产9.6亿元，负债22.67亿元，资不抵债13亿元，每股净资产—6.58亿元，并且郑百文于2001年初被证监会查出存在虚假上市和上市后虚假信息披露两项违规行为。

面对如此情形，郑百文丧失了债务清偿的能力，并在证券市场上沦为PT公司。

若其在2001年底不能完成重组实现年报盈利，将面临退市风险。

为了实现自救，在当地政府的积极促进下，郑百文及其股东之一郑州百文集团有限公司（以下简称百文集团）、信达公司、与山东三联集团公司（以下简三联集团）经过协商达成了有关郑百文资产、债务重组方案的一系列协议。

其中包括《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》（下称“默示原则决议”），《关于授权董事会办理股东股份变动手续的决议》（下称“代办过户决议”）。

郑百文重组方案的主要内容有：1.郑百文现有的资产、负债和人员退出转入百文集团，百文集团承担郑百文对信达公司的债务3亿元和郑百文其他债务2.46亿元；2.三联集团以3亿元向信达公司收购14.47亿元的债权，并对郑百文豁免，同时三联集团以4亿元的资产与郑百文进行资产置换；3.郑百文的所有股东，包括国有股、法人股、流通股东需将所持股份的50%无偿划转给三联集团；4.信达公司收回6亿元，其余债权豁免郑百文。

①*武汉大学法学院，经济法硕士研究生。

①贾伟，《特定情况下“默示同意”原则的效力——郑百文部分股东诉郑百文及其董事会案的社会和法律意义》，载《法律适用》月刊2002年3月总第192期。

在重组过程中为了顺利实现公司流通股股东所持股份的50%无偿过户到三联集团名下，郑百文通过召开临时股东大会，通过了修改公司章程的议案。

根据此议案，在公司章程中增加了以下内容：“股东大会在作出某项重大决议，需要每一位股东表态时，同意的股东可以采取默示的意思表达方式，反对的股东则必须采取明示的意思表示”。

出席股东大会的股东及股东授权代表共108人，代表63189694股，占郑百文总股本的31.98%。

同意该议案的投票占出席会议表决权的94.52%，反对的占4.15%，弃权票占1.34%。

公司股东大会还决议：不同意将自己所持股份的50%过户给三联集团的股东的全部股份将由郑百文按流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元的价格回购。

如果公司在规定的日期内未收到股东做出的书面声明，则表明股东是以默示的意思表达方式同意将所持的现郑百文的股份的50%过户给三联集团。

由董事会根据股东的选择结果，代办有关股权的过户手续和有关股权的回购和注销手续。

此后由于上海证券中央登记结算公司对“默示原则决议”和“代办过户决议”作为实施股权过户的法律依据提出质疑，50%股份无偿过户的手续受阻。

为此，八个郑百文法人和自然人股东将郑百文集团及其董事会告上法庭，要求其履行默示原则和代办股份过户两项决议，郑州中院确认两项决议的合法性并判决履行决议，从而以司法判决的形式为50%的股份无偿转让提供了合法性支持，使郑百文成功实现了重组之目的。

①由于郑百文重组模式的“出奇制胜”，证券市场上众多资不抵债，同郑百文一样面临着破产风险困境的上市公司纷纷扬言要效仿郑百文所开辟出的重组道路上的“创新之策”。

例如2003年深中浩和银山化工两家退市公司分别发布公告，拟对公司进行重组，而且两家公司均不约而同地效仿了“郑百文重组模式”。

由此来看，郑百文在重组道路上开辟的这一蹊径大有星火燎原之势。

然而，作为一名法学研究者看到“郑百文重组模式”成功得以施行的同时，静心思之，又不得不对在这一模式之下起到关键作用的“默示同意原则”进行一番思辨。

二、默示同意原则的内涵及其产生与适用（一）何谓默示同意原则？所谓的默示同意原则是郑百文公司在实现重组过程中为达到特定的股权转让目的而采取的创新途径。

因此有必要结合郑百文这一具体案例对该原则进行全面的阐释。

我们从郑百文重组过程中召开的临时股东大会决议内容中可以找到默示同意原则的具体内容，即决议对公司章程的修改，在原章程第九章第162条增加了一款“股东大会在作出某项重大决议，需①蒋雪雁，《再谈郑百文重组——股权视角》，载《金融法苑》，2003年3月。

要每一位股东表态时，同意的股东可以采取默示的意思表达方式，反对的股东则必须采取明示的意思表示。

”按照这一新条款，此次决定不参加重组的股东，必须在股东大会发布公告之日（即2001年2月23日）起15日内，向郑百文提交《股东声明》。

郑百文股东大会公告说，超过期限公司未收到其《股东声明》的股东视为同意参加重组；同意参加重组的股东不需要再办理任何通知和申报手续。

届时，由董事会根据股东的选举结果，代采取默示同意意思表达方式的股东办理有关股份过户的手续，代采取明确反对的意思表达方式的股东办理有关股权的回购和注销手续。

而上述两种意思表示以外的任何意思表示，均视为不参加重组，公司将按公平价值回购其股份，并予以注销。

①根据上述条款的表述我们可以这样理解默示同意原则，所谓的“默示同意”是指“不作为的默示同意”，即对股东大会决议事项，股东如果不以任何语言、文字或者作为的行为表明其意思，即视为同意。

②也就是说，作为公司的股东不论其是否参与了股东大会的召开，面对股东大会做出的决议事项，股东如果希望否定该决议事项的有效性，就只能选择通过语言、文字或其他作为的形式以明确的意思表达方式表达出自己内心的真实意思表示。

若是股东对该决议事项采取漠视，置之不问的态度对待之，公司则认为该股东实际上是支持股东会作出的此项决议的，因此该决议的效力就当然的适用于该股东。

简言之，即不以明示方式反对则视为同意。

（二）默示同意原则的产生原因及其适用郑百文公司在重组的道路上为何会选择另辟蹊径，通过股东大会决议的形式确立此项默示同意原则呢？此问题的解决必须要从郑百文进行重组时所面临的困境以及我国原《公司法》关于新股发行问题的相关规定方面进行着手分析。

对于当时的郑百文来说若想实现重组的目的，则必须要确保作为重组方的三联集团能够符合法律对股权规定的相关要求。

这就需要追溯到当时的法律关于资产重组标准的相关规定，即2001年中国证监会发布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号）（现已失效），该通知第一项规定“本通知所称‘上市公司重大购买、出售、置换资产的行为’，是指上市公司购买、出售、置换资产达到下列标准之一的情形：(一)购买、出售、置换入的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上；(二)购买、出售、置换入的资产净额(资产扣除所承担的负债)占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上；(三)购买、①杨磊，黄家镇，魏俊兵，《奏议公司民主与财产权的保护——回顾郑百文重组案的若干启示》，载《安阳师范学院学报》，2003年第6期。

②曹顺明，《“郑百文模式”的法律反思》，载《经济与法》，2003年第13期。

出售、置换入的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。

”根据上述通知规定的内容可知，重组方为实现重组目的，必须拥有退市公司相当比例的股权。

而取得公司股份的途径只有从既有股东处受让股份和取得公司新发股份这两种途径。

然而若想通过发行新股的途径实现取得股权的目的则又必须要符合我国原《公司法》第137条关于新股发行的规定，即“公司发行新股,必须具备下列条件:(一)前一次发行的股份已募足,并间隔一年以上；(二)公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利；(三)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；(四)公司预期利润率可达同期银行存款利率。

”但我们清楚的得知，郑百文当时的处境是严重资不抵债即将濒临破产，这样的处境下其根本不具备发行新股的条件。

这就意味着通过后一种途径实现重组方取得符合法律规定的股权比例的大门已经对郑百文死死地关上了。

因此，郑百文只得采取“创新策略”通过对既有股东股份转让的方式实现重组的终极目标，在此基础上也便创造出了“默示同意原则”的谋略。

由此来看，“默示同意原则”的产生真可谓是郑百文良苦用心的结果。

我们可以得出这样的结论，郑百文在重组过程中创出的“默示同意原则”实际上是钻了法律的空子。

然而这样一项不为法律所规定的原则其适用效力又当如何呢？郑州中院通过司法判决的方式为其提供合法性依据其原因又是基于何种考虑呢？首先，对于默示同意原则的适用郑州市中院根据原《公司法》143条“股东持有的股份可以依法转让。

”的规定认为一般情况下确认权利人处分财产给他人应当根据其明示的意思表示；在特定情况下，法律规定也可以采取“默示同意”即不明确表示反对的意思表达方式进行。

在涉及上市公司的资产重组、重大事项变更和股东人数众多的情况下，能否采取“默示同意”的方式，法律法规没有明确规定。

但具体考虑到郑百文重组案中若要求郑百文所有股东都以明示的方式同意转让其股份，对于股数数以万计的上市公司来说缺乏可操作性和效益性。

再考虑到郑百文若重组不成其必将面临破产的结局，其一旦破产绝大部分债权将永远丧失清偿机会，郑百文股东将损失全部投资无望得到任何补偿，作为郑百文的2800名员工也将丧失工作机会，地方政府将面临安置失业职工的巨大压力，郑百文相当一部份的债权人也将因债权丧失而面临困境。

①总之，郑百文破产就意味着企业参与者——股东、债权人、职工均将付出惨重的代价。

若确保了郑百文顺利重组以上所有问题都将迎刃而解。

基于如此现实的考虑，郑州市中院最终将上市公司面临的破产风险下的重组问题认定为一种特殊情①贾伟，《特定情况下“默示同意”原则的效力——郑百文部分股东诉郑百文及其董事会案的社会和法律意义》，载《法律适用》月刊2002年3月总第192期。

形，从而肯定了如此情形下默示同意原则的适用。

三、默示同意原则效力分析尽管“郑百文重组模式”下创造出的“默示同意原则”最终得到了郑州中院的司法支持，但面对法律的空白且不说作为成文法国家的我们，法院是否有造法之功能尚存质疑，单就“默示同意原则”的效力问题尚且值得我们深思。