医疗纠纷鉴定代理实务

医疗损害鉴定代理实务

近年来，医疗纠纷日趋增多，已成为社会关注的焦点，也是当前社会最难解决的问题之一，因此，律师参与医疗纠纷处理就显得非常重要。由于医疗纠纷案件专业性强，涉及法律、医学、司法鉴定等多学科、多领域知识，同时，医疗纠纷案件代理周期长、程序复杂、收益差，很多律师不想也不愿代理此类案件。在医疗纠纷案件中，医疗纠纷鉴定是重中之重，医疗纠纷鉴定需要解决医疗行为是否存在过错，医疗过错与患者损害后果之间是否具有因果关系，以及医疗过错的原因力（或过错参与度）问题，只有解决了这些问题，医疗纠纷第三方调解机制（即医疗纠纷调解委员会）或人民法院根据医疗纠纷鉴定意见进行调解或判决，从而案结事了。因此作为医疗纠纷案件的代理律师，在代理医疗纠纷案件中，应当充分认识医疗纠纷鉴定的重要性，切实维护当事人的合法权益。下面就医疗纠纷鉴定律师代理实务与同行共同探讨，总结经验，为成功代理医疗纠纷案件，进行有益的探索。

当前医疗鉴定的困境

三种模式与“二元化”鉴定

2010年7月1日《侵权责任法》的实施，创造性地统一了医疗损害责任的概念，确定了医疗损害责任的基本类型和规则原则体系，然而，它也存在一些不足之处，其中之一就是没有规定医疗损害责任鉴定制度【1】。最高在《侵权责任法》实施前，于2010 年6 月30 日下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称为《通知》），于是我国部分高级人民法院根据该通知的规定，结合当地医疗纠纷案件审

判实践，依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定，制定地方性审理医疗损害责任纠纷的指导意见。其中浙江省高级人民法院民一庭于2010 年7 月1 日在全国率先制定并施行《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》，此后，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅于2010年10 月11 日发布《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》，上海市高级人民法院颁布并于2011 年1 月1 日起施行的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》，2010年11月18日北京高级人民法院颁布实施《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》，2011年8月15日安徽省高级人民法院出台《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》等。在上述五省、市出台的规定中，呈现出医疗损害鉴定的三种模式。第一种模式：浙江省、安徽省高级人民法院规定“可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定”；第二种模式：上海市、江苏省高级人民法院“以医学会鉴定为原则，双方当事人同意司法鉴定为例外”；第三种模式：北京市高级人民法院“以司法鉴定为原则，医学会鉴定为补充”；因此这三种模式在我国医疗损害鉴定中具有一定的代表性，为现阶段正确审理医疗纠纷案件提供了很好的规范，同时也反映了我国今后医疗损害鉴定的立法发展趋势。

在上述五省、市高级人民法院关于医疗损害鉴定的规定中，存在医疗损害鉴定（或医疗过错司法鉴定）、医疗事故技术鉴定的“二元化”鉴定体制。北京市高院规定，人民法院委托相应资质的鉴定机构进行医疗损害责任过错鉴定，也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害

责任技术鉴定；上海市、江苏省、浙江省高院规定无论是医学会鉴定或司法鉴定机构鉴定，统一称医疗损害鉴定；安徽省高院规定医疗鉴定包括医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定。

现行的医疗纠纷三种模式“二元化”鉴定的现状，是由于过去的医疗纠纷处理“二元化”体制遗留的问题，虽然医疗损害责任纠纷诉讼中法律适用的“二元化”在《侵权责任法》实施后基本解决了，但《侵权责任法》没有规定医疗损害鉴定制度，因此，代理律师在代理医疗纠纷案件时，应当根据管辖地关于医疗损害处理的相关规定，选择医学会鉴定或司法鉴定机构鉴定，从而决定申请医疗鉴定的方式。

医学会首次鉴定选择性的差异

鉴定检材

1 杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010 年第4 期。