保证金的法律性质

保证金的法律性质保证金在实践中运用的非常广泛，投融资业务中经常会要求债务人交付保证金，以起到担保债务的履行并增加债务人违约成本的效果。

各种情形下，所交付的金钱表面上虽均名为“保证金”，但内在的法律性质却并不相同，法律效果也大有差异。

如果不对各种法律性质的保证金有深刻的理解和认识，不清楚其构成要件及法律效果，混淆适用了各种类型的保证金，那么有可能致使收取的保证金无法发挥预期的效果。

为厘清实践中关于保证金的误区，本文将分析不同法律性质的保证金，并明晰不同法律性质的保证金分别的构成要件与法律效果。

一、保证金的适用情形与法律性质按照其构成要件以及预期实现的法律效果，大体可以分为担保性质的保证金、违约金性质的保证金、定金性质的保证金以及价款性质的保证金。

其中，担保性质的保证金和违约金性质的保证金相对比较常见。

银行承兑汇票开票保证金、信用证开证保证金、保函保证金、还款保证金、债务人提供阶段性担保的保证金，这些都属于作为担保性质的保证金，是一种特殊的动产质押，用于担保主债权的实现。

而工程质量保证金、不良资产过桥收购业务中的竞买保证金等则属于违约金性质的保证金，是违约行为产生的损害赔偿的预先确定。

不同性质的保证金在特定情形下还可以相互转化。

二、担保性质的保证金保证金质押是一种金钱质押，在本质上属于动产质押的范畴，其直接的法律依据来自于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条、最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第1条规定、最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条规定。

上述规定进一步明确了的资金也应当优先清偿质权人的债权，法院不能任意扣划账户中的资金。

（二）保证金质押的法律效果与构成要件保证金质押的法律效果在于债务人不能清偿到期债务时，质权人可以就保证金优先受偿。

所谓“优先受偿”，是指该部分保证金不属于债务人的破产财产，质权人无需就该部分保证金与债务人的其他债权人平均分配，可以直接以该部分保证金优先清偿自己的债权。

即使法院冻结了保证金账户，也不能任意扣划其中的资金。

可见，一旦认定成立保证金质押，对质权人来说意味着债权保障力度加强，而对债务人的其他债权人来说，则意味着债务人的一般责任财产减少。

因此，为避免第三人利益受损，法律对于担保物权的成立一般会设置严格的构成要件，只有构成要件全部满足，才能成立保证金质押。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

根据该规定，可以将保证金质押的构成要件总结为三点：担保合意+交付占有+特定化。

1、担保合意成立保证金质押首先要有双方当事人之间的担保合意。

也就是说，当事人必须形成保证金质押的合意，表明愿意以保证金作为主债权的担保，在债务不能清偿时，债权人有权就保证金优先受偿。

《担保法》规定保证、抵押、质押都必须以“书面”形式订立合同，也就是说，仅凭口头合意无法成立担保物权。

2、交付占有交付占有是动产质押的成立要件，《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。

对于金钱的交付，通常有两种方式。

一种是出质人直接将保证金以现金形式交付给质权人，或者将保证金存入以质权人名义开立的保证金专用账户，推荐优选此种；另一种是出质人将保证金存入以出质人名义开立的保证金专用账户，必须要看质权人对于保证金账户是否具有控制力，开户银行对账户中资金的划付是仅凭出质人的指令还是需要质权人的同意。

如果仅仅开立了保证金专用账户，但出质人可以单方指令开户银行任意划转账户中的资金，那么质权人对于账户中的资金不能构成占有，不能成立保证金质押，建议质权人与出质人、开户银行签订三方的监管协议，约定未经质权人的允许，开户银行不得同意出质人的划款申请，同时对保证金账户预留质权人的印鉴。

3、特定化按照中国人民银行出台的《人民币银行结算账户管理办法》和《人民币银行结算账户管理办法实施细则》的规定，单位结算账户按照用途分为基本账户、一般账户、专用账户和临时账户。

开立基本账户、临时账户（为注册验资、增资开立的临时账户除外）和预算单位专用账户、QFII专用账户需要经过人民银行核准并颁发《开户许可证》，开户银行才能开户。

开立一般账户和除预算单位专用账户、QFII专用账户以外的专用账户则无需人民银行事先核准，只需事后由开户银行向人民银行备案。

因此，一般认为保证金账户需以专用账户的形式开立，最好注明该账户属于保证金专用账户。

第三人查询得知账户性质属于专用账户的，应当知道该账户中的资金可能有优先权利存在，进而影响其对债务人资信情况的判断。

因此，以专用账户形式开立保证金账户才能对抗第三人。

案例：中行东营支行与东营华乘公司借款合同纠纷案。

该案经过中行申请再审，最终由最高人民法院审理并作出裁定。

该案中，双方争议焦点在于保证金质押是否有效设立。

最终，最高人民法院认为，根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。

金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。

银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。

本案中，当事人虽约定了开立专门的保证金账户事宜，但事后并未设立。

尽管华乘公司将700万元存入其在中行开立的账户，但因该账户不属于专门的保证金账户，不能达到质押财产特定化的要求。

因此，中行东城支行的质权并未设立，不能对抗第三人。

（四）保证金的运用与处分属于资金沉淀。

因此，有的项目中融资方提出，能否将保证金账户中的资金投资于保本型银行理财产品，理财投资收益由融资方与债权人按一定比例进行分配？要运用和处分保证金，首先要明确保证金的处分权究竟属于出质人还是质权人？保证金质押属于担保物权的一种，担保物权是对物的交换价值的支配，在债务人不能清偿债务时，质权人可以处分担保物以实现债权。

但在债务人按期还本付息的情况下，质权人无权任意使用和处分担保物，更无权以之获取收益。

《物权法》第214条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

因此，保证金无论是存入出质人名义开立的账户还是存入质权人名义开立的账户，都是为了担保主债权的实现，有特定的目的，在债务人正常还本付息时，质权人无权处分和运用保证金账户中的保证金。

因此，要以保证金投资理财产品，必须征得出质人的同意，否则债权人无权擅自使用和处分保证金。

保本型理财产品虽不保投资收益，但保证本金不发生亏损。

以保证金账户中的保证金投资保本型理财产品，从商业层面来看，似乎一方面可以确保保证金不会遭受损失，另一方面可与融资方分享投资收益，看上去两全其美。

但从法律层面而言，有以下两个问题值得关注：1、投资购买的理财产品是否属于质押物？保证金账户中的保证金是为主债权提供质押担保，构成金钱质押。

但问题在于保证金处分运用后，所投资形成的理财产品是否属于质押物。

《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。

该规定是对担保物物上代位效力的规定，明确了担保物权可以及于担保物的变价物。

但需要注意的是，此处的变价系指非交易原因致使担保物变价，例如担保物毁损、灭失或被征收等。

对于担保物的交易，《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。

因担保物在担保权人同意的情况下已被转让，担保物权的权利外观消失，对于变价所得之金钱，担保权人只能选择提前清偿或提存，否则因该等金钱不再具备担保物权的权利外观，偿，致使债务人破产或理财账户被法院冻结的，质权人对于该理财产品将不具有优先受偿权，只能与其他债权人平均分配。

并且，放弃质权还会对担保体系产生影响，《物权法》第218条规定，债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其它担保人在质权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。

因此，一旦以保证金投资理财产品的行为被认定为放弃质权，那么很可能致使其它担保人相应免责。

保证金投资理财产品后，能否就该理财产品再办理相应的质押登记呢？对此，《物权法》第223条规定的权利质押规定了存单质押、基金份额质押、股票大的争议。

比较流行的观点是认为，理财产品的本质是投资人依据理财合同要求银行支付投资本金和收益的权利，可以比照应收账款在人民银行征信中心办理应收账款质押登记。

该观点有一定的道理，但毕竟理财产品质押尚未得到司法检验，其效力和具体操作路径还存在很大的不确定性。

2、理财产品的资金回笼路径是否可控？投资理财产品时一般要指定接收理财产品资金兑付的账户，如果该账户并非债权人控制的保证金账户，则债权人将对该笔资金彻底失去控制。

即使该账户在投资理财产品之初约定为债权人指定的保证金账户，由于融资方与理财银行之间形成委托法律关系，融资方作为委托人可以通知理财银行更换接收账户，使得债权人对资金回笼路径失去控制，致使该笔资金脱离债权人的监管。

综上所述，以保证金投资保本型理财产品，虽然在商业层面上可以避免保证金遭受损失的风险，但在法律层面上却不得不面临质权丧失以及资金脱离监管的风险。

因此，在上述问题得到解决前，对于保证金投资保本型理财产品事宜还是应当谨慎对待。

三、违约金性质的保证金很多场合下，一方交付保证金并非作为金钱债务的质押担保，而是对于某项非金钱给付义务履行的保证。

一旦交付保证金的一方拒绝履约或瑕疵履行，则收取保证金的一方有权没收保证金。

此时，保证金实际上属于违约金，是对一方违约行为给另一方造成的损失的提前确定。

违约金性质的保证金在实践中也十分普遍。

例如，在建筑施工领域、房屋租赁领域和不良资产过桥收购业务中，一旦其未能按期完成，则债权人有权没收保证金。

上述保证金实际上都属于违约金。

违约金是合同双方对违约情形下实际损失的提前预定。

预先确定合理的违约金，不仅增加了违约方的违约成本，而且免去了将来再举证实际损失金额的繁琐。

因此，违约金只要在合理的范围内，就属于当事人之间的意思自治，可以得到法律的支持。

但如果预先确定的违约金过分偏离实际损失，则有失公平，法院可以在一定条件下进行干预和调整。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于实际损失，违约方有权要求调减违约金。