法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞

案例Ⅲ
• 原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
案例Ⅴ
• “密码电话费纠纷”案（《裁判的方法》第173
页）
依法律原则填补法律漏洞的概念
• 依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法
律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性
的司法活动，为个案确定具体裁判规则的
方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
• 该方法可适用于各种法律漏洞。
• 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。
• 法院认为：人们对于逝去的亲人树碑纪念是我国的传统 风俗习惯，对此应予尊重。按照此一风俗习惯，墓碑上 篆刻死者子女等的姓名通常依长幼顺序排列，而且不应 有所遗漏。
案例Ⅱ
• 原告李某居住于中原区小李庄村，被告张某及其侄子 均系李某的邻居。双方因宅基地使用权问题多次发生 纠纷。2002年8月，李某依据村委会调解意见，建房一 套，并定于 2003 年 5 月在该房举办婚礼。 2003 年 3 月 11 日，张某在其夫祭奠之日，携其侄子将原告李某房屋 西山墙凿出一个大洞，并在原告李某准备作为洞房的 房间内“焚烧纸钱”祭奠自己的亲人。李某诉至法院， 请求判令两被告将房屋修好，赔礼道歉，并赔偿精神 损失1万元。 • 法院认为：被告在原告准备结婚用的洞房中烧纸祭奠 亲人，按照当地风俗，这是一种极其严重的侵权行为， 也是一种严重侮辱人格的行为，给原告精神上造成极 大的痛苦。故判决被告负担恢复原状、赔礼道歉和赔 偿精神损失5000元的责任。
单车房与分摊公用面积计算
• 法院认为：“吉大豪苑的首层单车房，被告按规定将其
计入整栋楼的建筑面积中。但是，按照惯例，不论珠海 或周边城市以致全国各地，单车房能够历来都是不参与 分摊公用面积的，其一般是配给楼上住房使用，售价比 楼上住房低廉。被告未将单车房参与分摊公用面积，未 违反自身的行为惯例，符合一般的社会情势，被告的主 张本院予以支持。”
依比较法填补漏洞的案例
• 案例Ⅳ
• 案例Ⅴ
案例Ⅳ
• 2005 年 3 月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金 6 万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
• 该方法需要法官运用基本原则创设具体规则。
• 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依法律原则填补法律漏洞的案例
• 案例Ⅵ
案例Ⅵ
• 1999 年 9 月 20 日，满天星影视公司（甲方）与广西电影制片厂 （乙方）签订合同，约定双方联合摄制30集电视剧《别无选择》。 摄制组于 1999 年11 月8日与温兆伦签订合同，聘请温兆伦出演主 角程加尧；合约期自 1999 年10 月 25日至2000年 2月29 日；酬金为 每集人民币 5 万元（不含税），分三期支付。签约后，摄制组支 付了第一期酬金。温兆伦根据双方约定参加了前10集的拍摄。但 自1999 年12 月7日因其身体不适，在医生的建议下向摄制组请假 两周。摄制组为此调整了拍摄进度。1999年12月21日，摄制组以 温兆伦请假给摄制组带来很大经济损失为由，向其发出解除合同 的通知。为此，温兆伦诉至法院，要求摄制组承担擅自解除合同 的违约责任。诉讼中，摄制组反诉温兆伦违约。法院根据诚实信 用原则裁定摄制组解除合同的行为不构成违约。
第十二章 依习惯、比较法及 法律原则填补漏洞
一、依习惯填补法律漏洞
• 依习惯填补法律漏洞的概念
• 依习惯填补法律漏洞的特征
• 依Fra Baidu bibliotek惯填补法律漏洞的案例
二、依比较法填补漏洞
• 依比较法填补漏洞的概念
• 依比较法填补漏洞的特征 • 依比较法填补漏洞的案例
三、依法律原则填补法律漏洞
• 依法律原则填补法律漏洞的概念
• 用来填补法律漏洞的习惯必须具有合法性。
• 填补法律漏洞的习惯属于事实，拥有当事人举证证明。
依习惯填补法律漏洞的案例
• 案例Ⅰ
• 案例Ⅱ • 案例Ⅲ
案例Ⅰ
• 原告和被告是兄弟姐妹五人，在其母亲去世后，被告 3 人与原告2 人商议在母亲墓前立碑，费用均摊，两个原 告没有同意。被告 3 人便共同出资立碑，并在碑上署名， 但没有署原告的名字。两原告得知后，向法院起诉，要 求判令被告在墓碑上也刻上他们的名字，并赔偿精神损 失费1万元。
依比较法填补漏洞的概念
• 依比较法填补法律漏洞，是指通过借鉴国
外立法和判例，并结合本国法制背景和社
会实际情况，确定裁判依据，以填补法律
漏洞的方法。
依比较法填补漏洞的特征
• 它是在个案缺乏本国法律规则情况下而采取的
法律解释方法。
• 它是利用比较的方法寻找可供适用的法律规则。
• 它是运用国外成熟的制度经验来填补漏洞。 • 依比较法填补漏洞的根据在于各国法律发展的 相互借鉴性。
• 依法律原则填补法律漏洞的特征 • 依法律原则填补法律漏洞的案例
依习惯填补法律漏洞的概念
• 所谓依习惯填补法律漏洞，是指将在某区域范围
内，基于长期的生产生活实践产生而为社会公众 所知悉并普遍遵守的生活和交易规则作为法律渊 源来填补法律漏洞的方法。
依习惯填补法律漏洞的特征
• 它是基于法律以外的法律渊源来填补法律漏洞。
第十九条
• 奖金用于鼓励取得中奖资格的购票者。奖金的兑付必须遵守下列
（一）奖金应在该种福利彩票规则规定的有效兑奖期之内兑付， 过期视为中奖者自动弃权奖。弃奖者没有领取的奖金，转入该种
（二）奖金用人民币或等价的实物兑付，不得用其他有价证券或 抵押凭证充抵。凡以实物作为奖品的，该实物必须是质量良好、 （三）十万元以上的大奖，奖金分期兑付，具体办法由该种福利 （四）未成年人取得一千元以上奖金，由其法定监护人兑取； （五）中奖者死亡，由其法定继承人兑取； （六）兑奖机构有权查验中奖人的中奖凭证及有效身分证件，兑 奖者应予配合。凡伪造、涂改中奖凭证骗取奖金者，交由公安、 司法机关处理。