历史遗留违建遭暴力强拆被深圳中院确认违法

历史遗留违建遭暴力强拆被深圳中院确认

违法

案情简介

深圳市南山区兴发水泥制品厂（下称：“兴发水泥厂”），系香港居民黄林英创办。1993年起，黄林英先后与南山区西丽镇长源村委租赁白石岭工业区两处地皮，分别建设兴发水泥厂一号厂与二号厂。兴发水泥厂主要利用余泥渣土生产水泥加气砖、水泥板材、水泥管、陶粒等水泥制品。

2015年10月26日，深圳市常源实业股份有限公司（下称：“常源公司”）与兴发水泥厂分别就一号厂、二号厂续签《租地合同》，租期从2016年2月1日起至2018年12月31日止。2015年8月，在征得长源村委同意，又投资两千多万元，将一号厂房和办公宿舍楼进行了维修、改造。

2007年12月31日，常源公司出具《证明》，证明兴发水泥厂系黄林英女士投资兴建，南山区查违办在该《证明》文件上盖章并确认兴发水泥厂的建筑位于生态控制线范围内，其中永久性建筑属于历史遗留违法建筑。

2009年12月12日，兴发水泥厂申报历史遗留违法建筑普查登记，并取得申报回执。

2016年12月6日，常源公司出具《情况说明》，证明兴发水泥厂为黄林英个人投资建设，且已进行历史遗留违法建筑普查申报。

2016年9月19日，南山区规划土地监察大队向兴发水泥厂作出《限期拆除通知书》，《限期拆除通知书》载：“现责令你（单位）在2016年9月20日前自行拆除。逾期不拆除的，我机关将根据《深

圳经济特区规划土地监察条例》第35条的规定予以拆除。”2016年9月22日，兴发水泥厂对《限期拆除通知书》不服提起行政复议。在行政复议过程中，南山区桃源街道办联合南山区土地监察大队、南山公安分局、塘朗派出所、西丽交警大队等多个部门共500人，于2016年11月1日组织机械对兴发水泥厂实施了强制拆除。深圳规划土地监察局于2016年12月20日作出行政复议决定书，维持了南山规划土地监察大队的行政行为。

2017年1月9日，兴发水泥厂向深圳市盐田区人民法院提起诉讼，一审败诉，后提起上诉诉讼，此案于2018年12月29日终审判决（案号：（2017）粤03行终885号），经深圳市中级人民法院审理，判决该强制拆除行为违法。

本案中几个问题值得讨论，以下意见供大家参考。

一、《限期拆除通知书》的法律性质，是否属于行政处罚

针对该问题有以下两种不同的看法：

第一种意见认为，责令拆除违法建筑属行政处罚。因为，责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。根据《土地管理法》第八十三条规定，“责令限期拆除”属于行政处罚。《行政处罚法》第八条规定，法律、行政法规可以规定行政处罚。依据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，责令违法单位或个人限期拆除违法建筑，属于对违法单位或个人实施违法行为的一种行政处罚。

第二种意见认为，责令限期拆除不属于行政处罚，应当属于行政强制措施，因为作出责令限期拆除通知或者决定的目的是为了消除违

法行为一直存续的状态，致力于恢复法律保护的本身秩序，具有行政管理的属性，不具有行政处罚的终局性，也不另行对违法行为人苛以义务。

【法律规定】国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是不是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确指出：根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。

笔者赞成第一种意见，具体到本案，深圳中院法官也认为责令限期拆除通知是一种行政处罚，在（2017）粤03行终885号行政判决书中，二审法院认为：“要正确理解何为“临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，先要正确理解《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条的立法目的。……显然，《深圳经济特区规划土地监察条例》将“限期拆除违法建筑物、构筑物、设施”规定为一种行政处罚。”……据此，对于违法建筑物、构筑物、设施的限期拆除决定的执行，应该是在当事人仍不履行，且未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的前提下，或者复议诉讼等救济程序已经结束的前提下。因该执行前提的存在一定程度上影响了行政效率，尤其是对于一些结构简单、规模很小、权益影响不大的违法建筑物，适用上述程序会严重影响城市规划土地监察工作的推进。为此，《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条又专门规定了行政处罚的简易程序，即针对未经批准或者未按照批准内容进

行建设的临时建筑物、构筑物、设施，当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除，就无须再等待当事人申请复议、提起行政诉讼期满或者行政复议、行政诉讼救济途径结束才可以执行。《深圳经济特区规划土地监察条例》针对“限期拆除违法建筑物、构筑物、设施”的行政处罚规定了一般程序和简易程序，简易处罚程序与一般处罚程序的区别在于一是针对对象不同，……一般程序针对普通违法建筑物；二是程序不同，……。之所以可以通过简易程序处理，是因为违法建筑物存在“规模很小、结构简单、权益影响不大”等特征。

在本案中，涉案建筑在规模上占地面积约7000平方米，总建筑物面积约4000平方米，共有12栋建筑物，最高的有五层；在结构上有砖混结构、砖铁结构、混铁结构等，甚至两份早期的租赁房屋结构安全性检测报告检测记载还有部分钢结构。据此，涉案建筑显然不符合“规模很小、结构简单”等特征，……。虽然《深圳市临时用地和临时建筑管理规定》第十四条规定临时建筑不得采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，但一方面此处的“临时建筑”与“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”并非同一概念；另一方面，也并不意味着没有采取现浇钢筋混凝土等永久性结构形式的违法建筑就都可以采取《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的简易处罚程序。深圳市南山区规划土地监察大队在此基础上作出的涉案行政处罚决定，主要证据不足且明显不当，因该行政处罚决定已