历史遗留违建遭暴力强拆被深圳中院确认违法

历史遗留违建遭暴力强拆被深圳中院确认
违法
案情简介
深圳市南山区兴发水泥制品厂（下称：“兴发水泥厂”），系香港居民黄林英创办。

1993年起，黄林英先后与南山区西丽镇长源村委租赁白石岭工业区两处地皮，分别建设兴发水泥厂一号厂与二号厂。

兴发水泥厂主要利用余泥渣土生产水泥加气砖、水泥板材、水泥管、陶粒等水泥制品。

2015年10月26日，深圳市常源实业股份有限公司（下称：“常源公司”）与兴发水泥厂分别就一号厂、二号厂续签《租地合同》，租期从2016年2月1日起至2018年12月31日止。

2015年8月，在征得长源村委同意，又投资两千多万元，将一号厂房和办公宿舍楼进行了维修、改造。

2007年12月31日，常源公司出具《证明》，证明兴发水泥厂系黄林英女士投资兴建，南山区查违办在该《证明》文件上盖章并确认兴发水泥厂的建筑位于生态控制线范围内，其中永久性建筑属于历史遗留违法建筑。

2009年12月12日，兴发水泥厂申报历史遗留违法建筑普查登记，并取得申报回执。

2016年12月6日，常源公司出具《情况说明》，证明兴发水泥厂为黄林英个人投资建设，且已进行历史遗留违法建筑普查申报。

2016年9月19日，南山区规划土地监察大队向兴发水泥厂作出《限期拆除通知书》，《限期拆除通知书》载：“现责令你（单位）在2016年9月20日前自行拆除。

逾期不拆除的，我机关将根据《深
圳经济特区规划土地监察条例》第35条的规定予以拆除。

”2016年9月22日，兴发水泥厂对《限期拆除通知书》不服提起行政复议。

在行政复议过程中，南山区桃源街道办联合南山区土地监察大队、南山公安分局、塘朗派出所、西丽交警大队等多个部门共500人，于2016年11月1日组织机械对兴发水泥厂实施了强制拆除。

深圳规划土地监察局于2016年12月20日作出行政复议决定书，维持了南山规划土地监察大队的行政行为。

2017年1月9日，兴发水泥厂向深圳市盐田区人民法院提起诉讼，一审败诉，后提起上诉诉讼，此案于2018年12月29日终审判决（案号：（2017）粤03行终885号），经深圳市中级人民法院审理，判决该强制拆除行为违法。

本案中几个问题值得讨论，以下意见供大家参考。

一、《限期拆除通知书》的法律性质，是否属于行政处罚
针对该问题有以下两种不同的看法：
第一种意见认为，责令拆除违法建筑属行政处罚。

因为，责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。

根据《土地管理法》第八十三条规定，“责令限期拆除”属于行政处罚。

《行政处罚法》第八条规定，法律、行政法规可以规定行政处罚。

依据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，责令违法单位或个人限期拆除违法建筑，属于对违法单位或个人实施违法行为的一种行政处罚。

第二种意见认为，责令限期拆除不属于行政处罚，应当属于行政强制措施，因为作出责令限期拆除通知或者决定的目的是为了消除违
法行为一直存续的状态，致力于恢复法律保护的本身秩序，具有行政管理的属性，不具有行政处罚的终局性，也不另行对违法行为人苛以义务。

【法律规定】国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是不是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确指出：根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。

笔者赞成第一种意见，具体到本案，深圳中院法官也认为责令限期拆除通知是一种行政处罚，在（2017）粤03行终885号行政判决书中，二审法院认为：“要正确理解何为“临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，先要正确理解《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条的立法目的。

……显然，《深圳经济特区规划土地监察条例》将“限期拆除违法建筑物、构筑物、设施”规定为一种行政处罚。

”……据此，对于违法建筑物、构筑物、设施的限期拆除决定的执行，应该是在当事人仍不履行，且未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的前提下，或者复议诉讼等救济程序已经结束的前提下。

因该执行前提的存在一定程度上影响了行政效率，尤其是对于一些结构简单、规模很小、权益影响不大的违法建筑物，适用上述程序会严重影响城市规划土地监察工作的推进。

为此，《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条又专门规定了行政处罚的简易程序，即针对未经批准或者未按照批准内容进
行建设的临时建筑物、构筑物、设施，当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除，就无须再等待当事人申请复议、提起行政诉讼期满或者行政复议、行政诉讼救济途径结束才可以执行。

《深圳经济特区规划土地监察条例》针对“限期拆除违法建筑物、构筑物、设施”的行政处罚规定了一般程序和简易程序，简易处罚程序与一般处罚程序的区别在于一是针对对象不同，……一般程序针对普通违法建筑物；二是程序不同，……。

之所以可以通过简易程序处理，是因为违法建筑物存在“规模很小、结构简单、权益影响不大”等特征。

在本案中，涉案建筑在规模上占地面积约7000平方米，总建筑物面积约4000平方米，共有12栋建筑物，最高的有五层；在结构上有砖混结构、砖铁结构、混铁结构等，甚至两份早期的租赁房屋结构安全性检测报告检测记载还有部分钢结构。

据此，涉案建筑显然不符合“规模很小、结构简单”等特征，……。

虽然《深圳市临时用地和临时建筑管理规定》第十四条规定临时建筑不得采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，但一方面此处的“临时建筑”与“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”并非同一概念；另一方面，也并不意味着没有采取现浇钢筋混凝土等永久性结构形式的违法建筑就都可以采取《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的简易处罚程序。

深圳市南山区规划土地监察大队在此基础上作出的涉案行政处罚决定，主要证据不足且明显不当，因该行政处罚决定已
经执行，不具有可撤销的内容，依法应确认违法。

深圳市规划土地监察局作出的涉案行政复议决定，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。

二、《限期拆除通知书》是否可复议、诉讼
第一种意见认为，《限期拆除通知书》不具有可诉性，法院应裁定驳回起诉。

理由为：责令限期拆除行为是行政机关作出行政处罚的阶段性行为，行政机关作出责令限期拆除行为后，还要履行听证告知程序，然后才做出行政处罚。

因此，责令停止违法行为只是行政处罚程序的一个环节，并非行政处罚程序的终结。

允许当事人对其中一个环节不服提起诉讼则意味着对行政处罚的其他环节也可提起诉讼，如此做法有滥用诉权之嫌，既浪费司法资源，又增加当事人的诉讼成本。

行政相对人可以等最终行政处罚决定作出后再提起诉讼。

第二种意见认为，责令限期拆除行为具有可诉性，理由为：我国行政诉讼法第二条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

责令限期拆除行为针对一特定行政相对人作出，是一种行政行为，并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人如果认为该具体行政行为侵犯自己合法权益依法可以提起行政诉讼。

具体到本案，法院也认定该限期拆除行为具有可诉性，深圳市规划土地监察局受理了兴发水泥厂就南山区规划土地监察大队土地监察作出的《限期拆除通知书》的复议申请，并作出了维持的决定，盐田区法院和深圳中院均受理了不服行政处罚行为和复议决定行为的
行政诉讼。

因此深圳中院认为《限期拆除通知书》是具有可诉性，可申请行政复议和行政诉讼。

【律师阐法】根据我国的《行政处罚法》、《行政强制法》的规定，行政强制分为行政强制措施和行政强制执行，行政强制措施的显著特点是“非处分性”，行政强制执行的特点是“执行性”，不设定新义务，行政处罚的特点是“制裁性”。

行政强制执行的前提是先有行政决定，且这个行政决定具有处分性，是行政程序终了性的结果。

如果该类行为对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响的，属于受案范围的原因是“通知”对相对人的权利义务发生实际影响，等同于作出行政决定，但不是直接肯定“限期拆除通知书”就是具有终了性结果的行政决定，并因此吸收“限期拆除决定书”作出的正当程序。

限期拆除决定书的作出对相对人的权利义务发生重大影响，因此，必须严格规范行政文书的送达程序和权利救济途径的告知义务，实际案件中，行政机关对于“通知”（含决定）类的内容和决策程序的设立到实施，基本上是不规范和无法可依的，“通知类”行政行为属于受案范围和具有可诉性需要行政机关(包括法院)严格规范约束公权力并充分考虑和保护相对人的权利义务关系。

当然，确需一个过程。

《中华人民共和国行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

”
可见，针对违法建筑，强制拆除是法律允许的，那么强制拆除应
该遵循什么样的程序呢？
《行政强制法》第35条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面的形式催告当事人履行义务。

催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

”
《行政强制法》第36条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

”
《行政强制法》第37条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

”
根据上述法条可以看出，针对违法建筑的强制拆除，行政部门同样应该遵循下列程序：以书面形式催告当事人自行拆除——听取当事人的陈述和申辩——经催告，当事人逾期仍不自行拆除，且无正当理由的，可以作出强制执行决定。

三、规划土地监察部门是否有权认定“临时违法建筑”
依照深圳中院的判决得知：“深圳市南山区规划土地监察大队作为南山区规划土地监察部门，有权对辖区范围内的规划违法行为和土地违法行为进行认定和查处”。

也就是说规划土地监察部门对建筑物是否构成违法建筑是有权认定的。

但对于违法建筑是否属于“临时违法建筑”，规划土地监察部门是否还有权认定呢？让我们从判决书中寻找答案。

判决书第19页载明：
“何为《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的“临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施气这是一个事实认定问题，并没有明确的法律规定。

深圳市南山区规划土地监察大队作为规划土地监察部门有权去进行认定，但其认定应该立足于客观事实，做到证据确凿充分，自由裁量合理，认定结果没有明显不当。

”
从上述深圳中院的裁判逻辑来看，对于“临时建筑物、构筑物、设施”的认定目前并无明确的法律法规规定，而对于“临时违法建筑”的认定权由其所拥有的“违法建筑”认定权推导而来。

但法院同时认为，规划土地监察部门虽有权认定“临时违法建筑”，然而由于并无明确法律依据，所以规划土地监察部门只能依据事实条件作出认定。

同时从法院提出的要求：“应该立足于客观事实，做到证据确凿充分，自由裁量合理，认定结果没有明显不当。

”
四、违法建筑强拆确认违法后是否可以获得赔偿
对于这个问题，首先让我们从判决书中一窥端倪，根据（2018）粤03行终1060号判决书第7页法院认为部分：“深圳市南山区兴发水泥制品厂在本案中提起了行政赔偿请求，包括了房屋价值、停产停业与搬迁的损失、设备的损失等。

本院认为，涉案机器设备尚在深圳市南山区规划土地监察局处保管，深圳市南山区兴发水泥制品厂对于属于自己的机器设备理应去进行确认、接受，确实存在损失的，双方应进行协商处理，必要时可以进行评估。

协商未果的，再向法院提起行政赔偿诉讼。

”我们可以看出，法院的倾向是认为应当予以赔偿，只
不过由于损失数额暂时难以确定，法院判令双方先行协商解决，协商不成再行起诉。

另外，根据笔者检索到的最高法院的“（2016）最高法行申1869号”案例，最高人民法院判令：“《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，其中就包括应当提供地上建筑属于合法建筑的证据。

如无证据证明案涉地上建筑物为合法建筑的，则可不按合法建筑的标准给予补偿，如无法具体确定损失数额的，则可参照评估报告酌情认定该部分损失。

”故对于非法建筑在遭受违法强拆后，是能依法得到赔偿的。

请大家继续关注本所代理的本案行政赔偿诉讼，后续也会将行政赔偿的案例发表，供大家参考！。