西窗法雨读书笔记

西窗法雨

价值判断这东西，有事就是见仁见智。所以，有些西方人相信，必须慎重对待自己认为不好的法律。吧自己的标准强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。

西方人时常认为，当世俗法律和更高的法则发生冲突的时候，更有义务去服从后者。这样才能防止世俗社会中有人利用法律造成专制。

人无法摆脱时间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。

大家都说，法律的有点在于它具有稳定性和明确性。可是，很多人并未意识到，它的优点也正是它的缺点。正式因为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法随机调整；正式因为它具有明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾遇见过的情形，便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变。（如果再加上人的自觉自律，那么在治国上能说认知不如法治吗）

其实，法律的缺陷是法律本身固有和无法消除的。而最后选择法治，仅仅觉得法治比人治要可靠，因为，人的自觉自律是不恒常的。

纠正人的犯罪的手段只有两个：心灵的教训和肉体的制裁。前者是道德，后者是法律。洋人以为人性恶，觉得教育的力量是软弱的，教育无法抑制人的犯罪倾向，因此特别喜欢用法律（圣经影响）。

西方人班相信，纠正以及防止政府犯错误的最好办法，就是“以权力制约权力”。而“以权力制约权力”首先表现为法院存在于政府旁边。如果法院存在于政府之中，那人们只能寄希望于政府及人员的“道德自律”了。

在西方的法律文化中，政府被认为是除了为公共利益进行管理之外，别无特权。就是在管理中，政府也要遵守自己的承诺。政府是为民众权利而产生的，当然不能随意破坏民众权利。与此同时，东方政府的“回答”市场不存在“承诺”的含义，而是“赐予”。

政府是基于契约而产生的，政府也要遵守契约。

西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的”，同时以此告诫在公领域不要想到“上下关系”，而要想到“契约关系”。

法律不仅要关心大多数人，而且关心少数人，因为法律

是跟所有人有关的。

总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权力的唯一立法依据。

人的人性和理性决定了他们具有先于法律权力的自然权力；这些人具有的权利，不是由国家的法律决定的，而是自然存在、与生俱来的。

某些权力是天生具有的，无论国家的法律是否承认，这些权力都是永恒的。

国家法律必须尊重某些最基本的自然权力，因为国家制定法律权利的权力本身也是自然权利的授权，而且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定，而不是什么恩赐。

应该意识到，当人们使用善良违法的方式表达意愿时，他们的政治及道德的要求是相当迫切的，这本身恐怕已经足以使政府反思自己的法律与政策。

从另一个角度来看，就共同的需要而言，人们的利益总会发生冲突，因而同样地要照顾最大多数人的最大需要。

不论是在西方还是在中国，“秩序”也许的确是首要的。我们一定会发觉，没有“秩序”，一切恐怕真的无从谈起。

“法律面前人人平等”，可以称为法律外的平等。这种平等主要的是法律适用上的平等，因为，它不大关心法律制定在内容上是否平等。适用上的“法律面前人人平等”很重要，是起码的平等，它标志着人治文化向法治文化的基本转换，能够做到这点已经相当不错了。

但是内容上的平等也十分重要。

法律的目的在于公正，而不在于法律本身，因此，当法律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。

法律和正义完全就是一个事物的两个方面。当然，这只是西方法律思想中的某一观点或派别，更多的人则是在不断地争论法律和正义是不是一个东西。他们一方面希望法律是“神圣”的，“恶法非法”;另一方面有希望法律可以摆脱价值判断的干扰。

康德：“道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为;前者只具有说服力，而后者具有一种物质的强制力。”

法律不是自上而下的，而是自下而上的；它的基础主要在于人们的主动接受，而不是被迫服从。

自然正义：不能违反显而易见的公平正义，即使法律的规定再清楚不过时也是如此。人们无法证明某类公平正义是绝对真理，然而通过实践理性可以发现这类公平正义是必须接受的，就如同必须接受“人类无食品就肯定死亡”说法的正确性一样。

西方人有事认为，法律的规定正是由于具有普遍性一般性，总不免会与特殊情况格格不入，而当特殊情况明显不公平时，就应该恢复正义的“自然性质”。

凡是自然而然的事情，法律都要自然而然地予以保护。

法律应该是规律的一部分，我们当下更为需要法律的权威，如果有意识地增加”法律与规律的内在联系”的观念，或许我们就会像信服规律那般新信服法律。

孟德斯鸠的“地理因素说”：法律不仅事实上而且应该和地理环境等因素相适应，着地理环境等因素包括地理位置、气候、温差、土质、水质、矿藏甚至人中等自然构成。

其实，每个人都会发觉，我们的日常生活总是与诸如学校、公司、医院以及这些单位之类的社会组织规则联系在一起的。我们最关心是往往就是这类规则，而不是国家制定或

法院适用的规则。有些西方法学家认为这种“活动法律”，才是人们应给予首要关注的的法律，他们对人的影响远远超过了国家制定或法院适用的规则。

并且国家性质的规则是以“活动法律”为基础的，只有通过后者，前者才能发挥应有的调控作用。从社会全景控制的角度观察，日常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性，将它们都称为法律，可能会有独特的社会控制学意义。

所有的法律都有自己的目的，谁也不能否认这一点。如果立法者在立法时不知为了什么，那么我们会说他是非理性的。同样，如果司法者在司法时不知法律条文是为了什么，我们也会说他是非理性的。所以，有的西方人认为，法律不仅是条文，它还包括目的;司法时不仅要看条文，而且要想着目的。

以此可见，严格依法办事就不应该处处唯条文是举。将目的视为法律的一部分，法治才有可能更具理性。

有的西方人认为，为了保证在同样的情况同样对待的时候保证公平，就应允许在一般规则之下的自由裁量，让法官在一定范围内有灵活处理的手段。而这并不会导致人们恐惧的那种“人治”。因为，那种人治是一般规则之上的人治，