第九章 合同的法律适用

意思自治原则
意思自治原则的含义 意思自治原则的产生和发展 意思自治原则的具体运用
意思自治原则的含义
国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可 以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的 准据法。
意思自治原则的产生和发展
14世纪，当事人意思自治观念出现。（波伦亚大学 萨 利塞）
15世纪，当事人意思自治原则开始萌芽。（巴黎大学 罗朱斯·库尔蒂乌斯）
最密切联系原则
最密切联系原则的含义 最密切联系原则的特点
最密切联系原则的含义
在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指， 合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会 意义上集中地定位于某一国家的法律。
最密切联系原则的特点
最密切联系原则仍然采用连接因素作为媒介来确定合同 的准据法。不过，起决定作用的不再是固定的连结点， 而是弹性的联系的概念。
第九章 合同的法律适用
第一节 合同准据法的确定
一、合同法律适用的历史沿革及理论分歧
合同法律适用的历史沿革 合同法律适用的理论分歧
二、合同准据法的确定方法
意思自治原则 最密切联系原则 合同自体法
三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适 用
合同的特殊方面
特殊合同的法律适用
四、我国关于合同法律适用的规定
第二节 电子合同的法律适用
确定合同准据法的历史沿革
第一阶段（13─19世纪） 即以缔约地法为主，单纯依空间连接因素确定合同准据 法的阶段。这一阶段采用的主要连接点是缔约地。
第二阶段（19─20世纪） 即以意思自治为主，强调依当事人的主观意向确定合同 准据法的阶段。
第三阶段（20世纪以来） 即以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体 法阶段。
最密切联系原则能够提高法律适用的灵活性，有利于国 际交往和公正合理的对待当事人的利益。
最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，易于导致 主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性， 并影响案件的公正。
特征性履行方法
特征性履行方法的含义 特征性履行方法的立法模式
特征性履行方法的含义
特征性履行方法，是指在涉外合同的当事人未选择适用 于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适 用的一种方法。
《民法通则》 《合同法》 《涉外民事关系法律适用法》 最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷
案件法律适用若干问题的规定》
案例：当事人选择法院地法作准据法
一个罗马尼亚籍的受雇人甲与一个德国籍的雇主乙于1945年10 月签订一份雇佣契约，约定雇佣期限为5年，并且在雇佣终止后3 年内受雇人甲不得同雇主竞争营业。并且双方在契约中约定适用 美国法。甲在乙的商号工作至1950年10月。双方没有再续约， 依雇佣协议甲离开乙的商号，但甲在1952年 5月又在罗马尼亚 开了一家与乙的商号营业性质相同的商号。为此，乙向美国法院 起诉。美国法院适用美国法律判决此案。依照美国法律，如果限 制竞争营业是合理的，那么当事人在契约中约定不进行竞争营业 的条款是有效的。从而判决原告胜诉。
于无效或使第三人的合法利益遭受损害。
当事人选择法律的方式
承认明示选择，否认默示选择（土耳其、尼日利 亚、秘鲁等）。
有限度的承认默示选择（荷兰、美国等）。 承认默示选择（法国、英国、德国、瑞士、奥地
利等）。
当事人选择法律的范围
当事人依意思自治原则选择的法律，应是实体法， 而不包括该国冲突法。
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（1）所选择的法律与合同存在客观联系。（欧陆学者） （2）所选择的法律与合同不必存在客观联系。（英国等
大多数国家）
支配当事人选择法律的效力的法律
适用法院地法 适用当事人选择的法律 适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律 由法院裁量
最密切联系原则与特征性履行方法
最密切联系原则 特征性履行方法
16世纪以后，当事人意思自治原则不断发展，逐渐成熟， 并被许多国家的理论和实践所接受。
意思自治原则的具体运用
当事人选择法律的时间 当事人选择法律的方式 当事人选择法律的范围 支配当事人选择法律的效力的法律
当事人选择法律的时间
既可以在订立合同时也可以在订立合同后选择。 在订立合同后选择或变更选择的，不得使合同归
关于合同法律适用的理论分歧
“分割论”与“单一论” “主观论”与“客观论”
“分割论”与“单一论”
对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同 适用同一法律；“分割论”主张不同的方面适用 不同的法律。
对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型， 统一确定其准据法；“分割论”主张适用不同的 法律。
问：根据该案的判决，试分析美国法院在当事人选择法律的范围 问题上所持的立场。
案例Ⅱ：默示选择的法律
一位挪威船东，与一家德国公司签订一份合同，将两艘 船舶销售给该德国公司。双方同意选用挪威销售格式合 同作为合同的基础。并且同意在该格式合同中的仲裁条 款的空白处填上丹麦为仲裁地。在合同的另一条款中， 写明买方在选定被购船舶的当时，此合同的运费费率作 为购船的附加条件，即买方如果得不到合理的费率就不 受该合同的约束。后来，买方在选定船舶时，履行了这 一条款。因为他认为没有得到所希望的高费率，并主张 他不能作为买方而受合同的约束。卖方认为买方得到的 费率是合理的，买方必须履行合同，并就此提起仲裁， 追究买方的违约责任。丹麦仲裁庭以“管辖权条款”推 定丹麦法为准据法，最终适用丹麦法作出裁决。
其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现 的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能， 即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人 联系最密切的法律。
特征性履行方法的立法模式
“主观论”与“客观论”
凡是主张应当适用当事人自主选择的法律的观点，即称 为“主观论”或“意向论”。该派认为，在民事法律关 系方面，当事人既然有权按照他们自己的意志和协议创 设某种权利义务，他们当然也有权决定适用于它们之间 的协议的法律。
“客观论”认为合同的成立与效力总是与一定的场所相 联系，因而最适合于合同的法律，应该是合同关系在那 里“场所化”了的地方的法律。