关于工商行政违法所得认定办法

关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定

办法》的法律解读

2008年11月21日，国家工商总局令第37号公布《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，并对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，以避免工商机关在执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当的问题。《认定办法》于2009年1月1日起施行。

该办法为工商机关制止和打击各类经济违法行为，维护公平竞争的经济秩序提供了更具操作性的依据，同时为避免执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当等问题制定了原则。

填补法规、规章的空白

条文：（1）为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。（《认定办法》第一条）

（2）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适

当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条）

解读：违法所得认定是工商机关对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行，当事人的违法行为能否受到应有的处罚，法律能否实现惩戒违法，保护合法的作用。

目前，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法行为的违法所得认定没有法规或规章的明确规定。1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》是很长一段时间以来，工商机关查处经济违法行为的主要法律依据，工商机关制订了一些配套规定，包括如何认定违法所得的规定。依据后来颁行的法律法规查处的案件，违法所得认定也适用这些规定，对规范查办案件工作起到了积极作用。《条例》废止后，以《条例》为上位法的规章也相应失效，其中包括涉及违法所得认定问题的规范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《认定办法》为规范行政执法，保证行政执法公开公正地进行，不仅是必要的而且是及时的。

认定违法所得适用“获利说”原则

条文：（1）违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。（《认定办法》第三条）

（2）违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第四条）

（3）违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。（《认定办法》第五条）

（4）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）（5）在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。（《认定办法》第九条）

解读：在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分

为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。

长期以来，工商机关认定违法所得适用“获利说”原则。为保证行政执法工作的权威性和严肃性，上述条文（1）、（2）、（3）中表明，此次违法所得认定原则仍然适用“获利说”原则，并对一些特殊情况作了例外规定。如（1）规定，违法生产商品的违法所得，并不是按违法生产商品的全部销售收入来计算，而是要扣除生产商品的原材料购进价款。

区分一般性认定和特殊性认定

条文：（1）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条）

（2）违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。（《认定办法》第七条）

（3）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）解读：尽管办法适用“获利说”原则，进而对违法所得作出一般性认定，但同时也有特殊性认定。如上述条文的（2）、（3）。

一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为，则以其“销售

收入为违法所得”。

起草部门在起草和征求各业务司局意见的过程之中，对违法所得认定经过了多次的反复和比较，最终采用了现在的一般性与特殊性相结合的认定原则，即一般性原则是指“以违法生产、销售商品或者提供服务获利的数额作为违法所得”；特殊性是指对一些社会危害大或比较普遍的违法行为以其“销售收入或全部收入为违法所得”。这样规定解决了实际办案中大量的无照经营等案件，因无法计算进价销价之差而导致案件久拖不决问题，有利于提高执法效能，节约行政成本。

对传销行为违法所得作出专门规定

条文：（1）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

（2）本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。（《认定办法》第十条）

解读：在《认定办法》中，违法所得认定以全部收入为违法所得的案件主要包括：1、主体资格不合法的案件；2、广告违法案件；3、委托加工承揽案件；4、为违法活动提供便利条件谋取非法利益案件；5、部分传销案件；6、生产加工假冒伪劣商品案件。其中对广告违法案件、委托加工承揽案件、为违法活动提供便利条件牟取非法利益案件违法所得适用特殊原则，主要是继承了原有的规范性文件规定的原则，并且符合当前工商行政执法的实际需要；生产