凯尔森纯粹法理论与分析法学

凯尔森:纯粹法理论与分析法学

1. 法律理论（theory of law）与正义哲学（philosophy of justice）

纯粹法理论（pure theory of law）乃是一种实在法（positive law）理论；[１]一种法的一般理论，而非对某一特殊法律秩序（a special legal order）的介绍或者解释。通过对在"法"这一名目之下的一切现象的分析比较，法的纯粹理论试图发现法自身的性质，并确定其结构与典型形式，而不是专注于因时因人而异的法的内容（content）。藉此，其衍生出一套任何法律制度都可通过其而加以理解的基本原理。作为一种理论，其唯一目的在于认识其对象（subject）。纯粹法理论所回答的问题乃是"法律实际如何"（what the law is），而非"法律应当如何"（what it ought to be）。后者乃是一个政治（politics）问题，而纯粹法理论则是一门科学（science）。纯粹法理论之所以被称为"纯粹"，则在于其试图将所有无关的因素排除于对实在法的认识之外。对这一对象及其认识的限制必须清晰地确定于两个方向：一方面特定的法的科学（the specific science of law），即通常所谓的法学（jurisprudence），必须区别于正义哲学（the philosophy of justice）；另一方面亦必须同社会学（sociology），即有别于对社会现实（social reality）的认识。

将法的概念从正义观念（idea）中解放出来诚属不易，这既是由于二者在政治思想和一般的表述中往往混淆不清，同时也由于此种混淆迎合了人们试图使实在法显得公正（just）的倾向。然则在此种倾向之下，试图将法和正义作为两种不同的问题来研究的努力，就被怀疑为企图放弃"实在法应当是公正的"这一要求。但事实上，纯粹法理论无非宣称其无法回答下述问题，即：某一法律公正与否，或者更根本的，正义究竟包含什么内容。作为一门科学，纯粹法理论无法回答这些问题，因为此类问题根本不可能有科学的答案。称某一社会秩序（social order）公正，则意味着该秩序采用了一种令所有人都满意的方式对其行为进行规制（regulate），这表明人人皆可以从该秩序中获得幸福（happiness）。对正义的渴望乃是人类对幸福的永恒渴望，此种幸福不能独自获得，因而人类便在社会中寻求之。正义恰是一种社会幸福（social

happiness）。

显然，若仅从其原始、狭义的个人幸福方面去定义幸福之概念，那么不论每个个人如何看待之，则所谓的"公正"秩序都将不存在。其原因在于，个人幸福有时难免与他人幸福相矛盾（inconsistent）。退一步说，即使试图满足最大多数人的最大幸福，而非满足每个个人时，所谓"公正"的秩序仍不可能成立。事实上，社会秩序可以保证的幸福只有在集体的意义上才能成立，即对于某种为社会权威（social authority）所承认值得满足的需求，诸如衣食住行之属。但是，究竟何种需求值得满足，以及如何决定其恰当的顺序？对此类问题的回答则系价值判断（a judgment ofvalue），并取决于感情因素，因此是主观性的，仅对判断主体有效；并且正如每个真正的价值判断那样，皆是相对的。（例如）虔诚的基督徒认为其灵魂在来世的利益远重于尘世利益，而唯物主义者（materialist）则可能根本不相信有所谓来世；而以个人自由为高利益之流与认为全人类平等高于自由之辈之间的"公正"也同样会大相径庭。

究竟是精神还是物质财富，或者究竟是自由抑或平等体现了更高的价值，这样的问题是无法做出理性（rationally）回答的。然而，对此加以回答的主观的、因而是相对的价值判断却往往貌似客观和绝对（absolute）。人类有种通病，即深切的希望能够运用其思维能力来对其行为、其感情之表达及其愿望（wishes）与需求（desires）进行证立（justify）。这看上去似乎可行，至少在理论上，当这些愿望与需求同达成某种目的（end）的手段相联系的时便是如此；因为手段与目的之间的关系即原因（cause）与结果（effect）之间的关系，可以基于经验（experience）来确定，即理性的确定。然而确切的说，鉴于社会科学（social science）之现状，这往往也是无法实现的，因为在很多情形之下，我们缺乏足够的经验来判定何为实现社会目标（social aims）之最佳途径，因此，适当手段的问题更多的是通过主观价值判断来决定的，而非对目的与手段、原因与结果之关系加以客观考察的结论。也正因为如此，所谓正义问题，即使只限定于以适当之手段而达到一般认可之目的这一问题，也并非总是能给出理性的回答，至少目前如此。譬如，尚未有科学定论的自由主义（liberalism）与社会主义（socialism）之争，其分歧很大程度上并非在于社会之终极目标（ultimate aim），而是在于何为人们对于大体上达成共识的、藉以实现该目标的正确途径。然而，要对终极结果做一个决定，这本身即是一个地道的价值判断，并且是彻底情绪化的；

那么试图参照该终极结果而使情绪正当化，就只能使理由（reason）本身也变得愚蠢可笑。若将该终极目标的确定表现为正义之基本条件或规范，则往往流于纯粹主观性的、因而是相对性的价值判断。这倒并不是说存在众多截然不同、互不相容的主观价值判断。我也并不认为人人皆有其独特的价值体系。实际上，多数人的价值判断具有一致性。因为实在的价值体系并非孤立个人的任意创造，而常常是在一个特定的社群（social group）中，基于个体间相互影响而成之结果。此种社群可为家庭、部落、阶级、种姓（caste），或职业。每一价值体系，尤其是道德体系及作为其核心的正义观念，是一种社会现象（social phenomenon），并因其所产生的社会之不同本性而彼此相异。某特定社会中很可能存在为一般公众所接受之价值，然而，这一事实亦不能影响此类价值的主观性与相对性；就如太阳围绕地球旋转的观念曾经普遍为人们所接受，而这并不能证明该观念为真理。正义的标准，就如真理的标准一般，并不取决于做出价值或事实之判断的频繁程度。

因此，不同的正义的观念实在过于繁多，而使简单的运用"正义"这一概念也几乎成为不可能。进而，人们都试图宣告自己的正义观念才是唯一正确的。对情绪化的行为进行理性证立（rational justification）的需求是如此巨大的，以至于人们甚至甘冒自我欺骗的风险。并且，对于基于主观价值判断的条件的理性证立，作为一种希望，比如所有人都应该自由或所有人都应该受到平等对待，只是自我欺骗；或者--也是同等货色--一种意识形态。典型的此类意识形态坚持存在某种终极目标，以及某种从"本质"（nature）出发的人类行为的确定规则。该"本质"即来自于事物或人的本性，来自人类理性（human reason）或上帝的意志（will of God）。所谓"自然法"（natural law）学说的本质（essence）就植根于这一假设之中。该学说主张存在着一种异于且高于实在法的人类关系秩序，其绝对有效且绝对公正，乃是由于其源于自然、人类理性或上帝的意志。然而众多自然法理论中没有任何一种理论曾成功地哪怕是以接近物理学界定自然规律（laws of nature）或法学界定任何特定的实在法律秩序的精确性与客观性来界定此种公正秩序的内容。那些迄今为止被作为自然法教条，或诸如正义之属的类似物绝大多数要么不过是类似于"各得其所"（suum cuique）之类的空洞公式，要么是像足以令任何实在法律秩序显得公正的无条件戒命那样毫无意义的同义反复。一旦规范（norms）被制定出来并具有确定的内容，其多少都表现为特定实在法中的普遍准则，而没有理由体现自然法或正义法则（just law）。尽管不太频繁，但的确会发生体现"自然"与"公正"的准则与特定的实在法相矛盾的情形。在每一实例中，其效力都来自于毫无客观性可言的价值判断；而批判的研究常常表明此种价值判断不过是特定集团或阶级利益的表现。职是之故，自然法的学说是与当前保守的、改良的或革命的形势相适应的。其要么通过宣称与自然的、理性的或神的秩序相一致来将实在法合理化，仅仅断言这种一致而并不证明，要么通过宣称与某种假想的绝对物相冲突来置疑实在法的效力。自然法的革命学说就如其保守学说一般，与对实在法与法律现实的认识无关，而仅与其理论自身的好恶有关。

在这个意义上，作为自然法学说最为突出特征的实在法与自然法的二元论（dualism）类似于现实（reality）与柏拉图理念（platonic idea）的形而上学（metaphysical）二元论。此种二元论依其对于经验（empirical）的现实世界与超验（transcendental）的理念世界的看法是一致抑或冲突分别具有乐观主义（optimistic）的和悲观主义（pessimistic）的特征。形而上学的目标不同于科学，不是理性的解释现实而是情绪化（emotionally）的接受或拒绝现实。人可以完全自由的想像现实与理念的关系，因为在其自身的超验主义（transcendentalism）观念看来，客观地认识理念是不可能的。假如人完全洞悉了理念世界，那么其自身与其经验世界将成为完全至善（entirely good），也就根本不存在与理念世界相区别的真实的经验世界了。面对具备可理解的自然界、理性或神的意志的公正秩序的社会的存在，人类立法者的活动将不过是如同日下举烛的蠢行。假如我们可以像回答自然科学或医学问题那样回答有关正义的问题，就可以像建造蒸汽发动机或治疗某种特殊疾病那样规范人与人之间的关系，也就不必像现如今这样考虑运用实在法中规定的权威性的强制措施（authoritative measure of coercion ）了。

正义乃是一种非理性（irrational）的理想。那种司空见惯的认为正义确实存在、却又无法清晰定义的断言本身就是自相矛盾的。尽管对于人类的意志与行为而言，正义是不可或缺的，但其却非认识的对象。在理性认识的视野中，仅存在利益（interests）及其相互的冲突。此类冲突的解决方式只能是满足一种利益而牺牲另一种利益，或者寻求实现两种利益的妥协。而两者之中的任何一种秩序的"公正"性也非理性认