论产品代言人的侵权责任

这些年来，我国经济发展日新月异，人民生活水平得到了很大的改善，娱乐业空前兴盛，明星代言产品成为了企业一种重要的宣传手段。消费者通过明星的代言可以迅速提高对企业的认识，同时代言行为也可以提高品牌的知名度。然而，在市场利益的催化下，很多产品代言人对代言的产品或服务并没有足够了解或者明知代言产品不具备宣传那样的功能而进行了虚假宣传，更有甚者成心与企业串通进行欺骗。让人讨论最多的有2006年刘嘉玲“SK-II”紧肤抗皱精华乳含有禁用物质事件，以及2008年震惊全国的邓婕代言三鹿奶粉事件等，这些虚假代言事件为我国的产品代言人立法敲响了警钟，法学界很多学者都为此献计献策。终于在2015年9月25日通过了人们期待已久的新《广告法》，弥补了旧广告法对产品代言人的立法缺失。为了更好地理解产品代言人的侵权责任，笔者以为，能够从以下几个方面进行讨论。
一、产品代言人的法律内涵
产品代言人是产品代言广告中的核心主体，明星一般以自己的名义或利用自身影响力承接企业产品代言服务，实质上就是对产品或服务的品质做推荐、证明的一种行为。通过这样的代言行为，代言人不仅可以赚丰厚的财富以及获得更多曝光机会，而且可以让企业获得更高的关注度，品牌知名度得到较大的提升。在这种共赢的情况下,代言广告形式很受追捧。然而， 在《广告法》没有明确产品代言人的法律地位的之前，他们做完代言后拍拍屁股就走，往往不在受罚之列。为此，2015年新修的《广告法》对什么是产品代言人有了明确的回答。
现实生活中，人们一般认为，产品代言人即为代言广告的明星。然而，在新《广告法》中却并非如此。在新《广告法》中第二条规定如下：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。”从此说法可以窥见，产品代言人的含义之一是：产品代言人是除了广告主以外的自然人、法人或其他组织。也就是说不管是明星、名人、专家或者是不知名的普通消费者都可以成为代言人，只要是对产品进行现身说法做推荐、介绍，也可以被看做产品代言人。普通消费者与产品受众是比较接近的一类人，甚至是其中的目标受众，消费者现身说法式的代言更具亲和力。雷军为自己的小米手机代言，格力铁娘子董明珠为格力电器代言，那么，这类企业家为自己产品代言的算不算产品代言人呢?笔者人为，他们属于广告主。从《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担

民事责任。”从该条文可以看出，企业法人与普通代言人有较大差别，企业法人一般对品牌有较大的代表性。比如一说起雷军，我自然而然会想起小米手机。
另外，如果让明星持有某公司的股份或者出任公司一职，是否可以规避广告法禁止代言人代言的相关规定呢？在2015年9月21日，长虹集团正式聘请娱乐明星邓超担任公司产品经理一职，有人认为这是有意规避产品代言人。众所周知，邓超一直在娱乐圈发展，对于产品研发毫无经验，长虹集团之所以聘请邓超让其挂职是因为其拥有超高的名气以及庞大的粉丝群，可以促进品牌的知名度。笔者认为，邓超并不像柳传志代言联想，周鸿祎代言360安全中心那样，让广大群众认为其行为等同于公司的行为。 对于广大受众而言，邓超的形象就是代言人的形象，这个跟企业法人、董事长或CEO代言自己的企业有本质的区别。除非明星为自己创办的公司代言，则可以把明星以广告主来看待。可以看出，对于禁止广告代言的行业，公司法定代表人代言自己产品确实是规避广告法一种不错的宣传方式。
代言人的含义之二是“在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，即产品代言人以自己独立的名义和形象对公众作了推荐或证明，也可以仅仅以其形象代言。例如：在介绍某一化妆品是，产品有一张范冰冰的照片，旁边标注着一句话：“很多明星都在用这个产品哦！”虽然广告中没有直接指名道姓就是范冰冰在用，但是照片表明广告是以范冰冰的个人形象代言的（当然不包括照片被盗用的侵权情形），这对于消费者来说是极具诱惑力的。明星如此，那么普通消费者是否可以代言，在笔者看来，只要是消费者在广告中以自己的名义或形象推荐、证明该产品，即符合产品代言人的要件。倘若普通人作为广告表演者参与了产品代言活动中，并未以自己的名义偶形象对产品或者服务作荐证，那么可能会被认为表演者，而非产品代言人。这与蓝灵补血案例的情形有比较大的不同，虽然该表演者并非是大众所熟知的明星演员，但是由于其利用了自身的形象对产品进行了荐证，因此笔者认为其构成普通人作为产品代言人。
如果消费者很容易就识别出明星，是否也要区分广告代言人好广告表演者呢？我认为，这不需要去区分，这种情况应该被认为是产品代言人。在笔者看来，就算明星是在广告中进行表演，也是利用了其自身的形象。首先，明星应该是那些相对于相关受众而言具备高人气的特性，而且容易为大众所识别的群体。比如电影明星章子怡，歌手薛之谦，体育明星姚明或者是网络红人等等。虽然

理论上没有固定标准去区分明星与否，然而，即使他们的知名度不一，相关受众范围不一，但是实践中我们不难判断。其次，在广告中，明星即使没有以自己的名义向受众推荐、证明产品，但是相关受众清楚他是谁，同时该明星也使用了自身的形象，因此，当然满足产品代言人使用自身的名义或形象的要件。再次，明星参与广告表演，其目的是为了吸引相关受众的眼球，在完成广告创意的情况下获取更多的关注度。虽然整个广告过程没有直接推荐或证明产品或者服务，但是，众所周知，广告不仅包含直接宣传产品或者服务，还可以提升企业品牌的影响力，因而在广告活动中，明星参与广告演出很容易使相关受众对该明星和产品或服务建立起较为强烈的联系，增加相关受众对该产品的认知度和好感度，从而达成了以其独立形象对该产品进行背书的效果。最后，普通人对比明星在参与广告活动中获得报酬有着非常大的差距，因此，明星担负的社会责任和法律责任理应更重。在吴秀波代言汽车起亚K5的广告海报中，其倚靠在车门，虽然没有以自己的名义对改产品作出荐证，但是实际上达到了利用自身形象为该产品作出荐证的广告效果，因此，理所应当认定为产品代言人。
二、产品代言人承担侵权责任的理由
（一）产品代言人代言产品是以自己的名义或形象向消费者推荐产品的商业行为
近年来，关于产品代言人是否应承担侵权责任的问题争论不休。有些学者认为，产片代言人是产品的代言者而非产品担保者，不应归责。这种想法虽有一定道理，然而，并未认识到产品代言人代言产品之本质。代言人作为商业广告的出演者，其性质有别于商业广告主和和广告经营者以及广告发布者，其最突出的特点就是利用了自身的“商品化形象”对产品作出了荐证。尽管代言人与制造商存在合同关系,但其向消费者作推荐的行为是独立于制造商的,这种行为具有一种“担保”的品质。[1]那么企业为什么要找明星为其代言呢？我们都知道明星拥有良好的形象以及强大的号召能力，企业这样做无非是利用明星这样强大公信力的特质为其产品向公众作出荐证，以便说明他的产品质量过硬、好用，从而促进产品销量。产品代言人正因为这种强大的号召力能够引导公众，其应用过该产品，而该产品应无质量问题，且与代言内容一致。如果缺乏产品的使用而代言即为重大过错，若用后质量不佳仍代言即为故意，若给消费者带来重大损失，即应承担侵权赔偿责任。
（二）产品代言人代言产品实质上是利用自身名气与消费者形成信赖关系的广告行为
首先，法律是保护法

律主体之间的信赖利益的。公众的信赖某种意义上可以看作是一种特殊的财产。[2]消费者由于对产品代言人的信赖而购买产品则是信赖利益理应得到保护的理由。信赖利益的赔偿准则即让善意的被欺诈方的地位恢复到订约之前。产品代言人虽然不是与消费者形成直接的合同关系，但是其作为中间人，与合同关系的达成间接的联系。比方说：小王由于是成龙多年的影迷，对成龙代言的具有防脱发功能的霸王洗发液深信不疑，于是买了洗发液。这就有着间接的联系。如果没有成龙的代言，那么市面上多种多样的防脱发洗发液，小王购买霸王的洗发液几率会小得多。正是由于这种间接的联系，代言人理应承担责任。其次，众所周知，企业请代言人代言都要付出一笔不菲的代言费。然而，代言费用看起来是公司支付的，实则在售价中算上了广告成本从而拔高了价格。换句话说：这就是羊毛出在羊身上。再次，根据经济生活的公平原则，代言人在获得高回报的同时也应该承担相应的代价。代言本身并不产生物质价值，企业之所以给予代言人如此高的费用，一定程度上是弥补代言人的形象风险，越有名气的代言人收取费用一般也越高。法律一般不保护单方信赖，但是，如果这种信赖被他人盈利，则应当对此付出代价。这种代价的表现形式就是不负信赖。对于消费者而言，对代言人的信赖是形成合同关系的重要基础。因此，产品代言人应该承担相应的法律义务。
（三）产品代言侵权责任主要是连带责任
2015年9月1日起正式执行的《新广告法》明确了虚假广告代言人承担连带责任。新增的广告代言人法律义务规定。比如新法第56条明确规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人与广告主承担连带责任”，“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人，明知或者应知广告虚假仍做推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。
众所周知 ，产品代言人承担连带责任是需要具备构成要件的。具体构成要件有三：其一，具备两个或两个以上的共同侵权行为人；其二，每个侵权行为人对实施的行为对损害发生的事实具有原因力；其三，共同加害人应当具备主观或客观上的关联共同。[3]产品代言责任具备这些要素。
首先，产品代言人与产品生产者或产品销售者承担连带责任，这就符合了第一要件。其次，产品代言人行为对于消费者与商品生产者或销售者之间达成的合同关系并不具有直接关系，而是扮演中间人推荐证明产品的角色，因而具备间接关系。从这个角度而言，产品

代言对于损害发生的事实具备相当的原因力，其承担侵权责任合情合理。再次，产品代言具备共同侵权责任的关联共同。产品代言人在明知产品具有损害消费者权益的缺陷，仍然故意进行代言，希望或者放任这种损害事实的发生，则构成法律上的主观关联共同。另外一种情况是，产品代言人对产品的缺陷不明知却是应知，但是存在疏忽或者懈怠进行代言，则可能构成客观关联共同。从从这两个方面而言，产品代言人承担共同侵权连带责任具有不可推卸的义务。
三、产品代言人侵权责任的归责原则
（一）过错推定原则
首先有学者认为社会资源本就是分配不均衡的，产品代言人、广告主、广告经营者往往是处于社会较为优越的阶层，他们获取社会资源相对较多，也就意味着享有更多的优越条件。然而，作为消费者在法律关系中一般是弱势群体，如果要证明对方存在过错，显然会出现取证难度大的情况。其次，产品代言人在代言后往往会获得高额的报酬，在经济生活着就意味着要承担高风险，因此，基于公平原则，产品代言人就必须要承担一定的法律义务，而过错推定原则有利于产品代言人积极履行广告审查义务。[4]
（二）无过错责任原则
有人认为，既然产品侵权责任适用无过错责任原则，而产品代言责任是附属于产品侵权责任的连带责任，因此也应当适用无过错责任原则。但是，也有学者认为，适用无过错责任原则对于从事代言的名人来说不符合法律正义，而且会限制行为选择的自由。[5] 这两种观点都有一定道理，然而笔者认为对非常恶劣的代言行为必须加大违法成本，使代言行为更加规范。因此笔者对新广告法56条第2款是持认同态度的，即对于关系消费者生命健康、造成消费者损害的虚假广告，无论是否有过错，即无论是否明知或者应知广告虚假，均应当与广告主承担民事的连带责任。这充分地体现了无过错责任的震慑作用，法律要把生命健康保障放在第一位，不然就会出现更多的“三聚氰胺事件”，对社会发展是极其不利。
（三）产品代言人侵权责任归责原则应当采用过错责任，但实行责任推定更为合理
虽然从新广告法中可以看出产品代言人侵权责任的规则原则是无过错责任与过错责任相结合，但是我认为实行过错责任的同时，采用责任推定更为合理。过错有两个方面的内容，包括了故意和过失，一般说来，故意的情形比较少见，但凡有点良知的代言人都不会明知产品不符合国家安全标准仍故意代言，这无异于拿自己的名誉形象甚至是生命开玩笑。相反，过失在代言过错中体现更多。侵权法对过失的定义是：行为人