第19章：担保物权

第十九章担保物权第一节概述一、概念指为确保债务的清偿，于债务人或者第三人所有的物或者权利之上所设定，以取得担保作用的一种定限物权。

二、特征1、以支配标的物的价值为内容；2、以确保债务的履行为目的；3、具有从属性：发生、转移上、消灭上的从属性（从属于债权）4、不可分性——所担保的债权的债权人就担保物的全部行使其权利主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权；担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部；担保物分割时，分割后的各部分仍担保债券的全部；主债务被分割或部分转让，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

【例】甲公司欠乙公司1000万元，约定9月1日前还债，甲以自己所有楼房5 幢提供抵押，每幢估价约200万元，后甲到期不还债。

设：（1）有2幢楼房被洪水冲走，片瓦未留，但剩余3幢价值均上涨到350万元以上，则乙欲从该3幢楼房卖款中优先受偿1000万元，可否？可以（2）后甲分立为丙丁两公司，丙分得3幢楼房，丁分得2幢，且每幢楼房上涨到350万元以上，则乙只请求拍卖丙的3幢楼房以足额优先受偿，可否？可以（3）后甲还款400万元，余600万元到期不还，现乙主张拍卖全部5幢楼房以优先受偿，可否？可以（4）后乙公司分立为丙丁两公司，丙分得对甲债权中的600万元，丁分得400万元，现丙请求一并拍卖全部5幢楼房以优先受偿，可否？可以（5）后每幢楼房价值均上涨为500万元，现甲请求将抵押物减至其中2幢，乙不允。

甲的请求有无法律依据?5、物上代位性——担保物权的标的物毁损灭失、有其他替代物的，担保物权的效力及于担保物权的替代物，如变异物、保险金、补偿金、损害赔偿金等。

【例1】A城的甲欠乙1000万元债务，约定9 月1日前偿还，甲以楼房一幢抵押。

8月1日，A城遭百年不遇的洪水，抵押楼房倒塌。

洪水过后，楼房仅余一堆建筑材料，残留价值30万元。

问：若甲到期不还款，乙可否就该30万元优先受偿？可以【例2】设1中抵押楼房投了保险，倒塌后甲获得保险公司赔偿金800万元。

问：若甲到期不还款，乙可否就该800万元优先受偿？可以【例3】设1中抵押楼房倒塌的原因不在水灾，而在人祸，系第三人丙所为。

甲从丙处获得损害赔偿金900万元。

问：若甲到期不还款，乙可否就该900万元优先受偿？可以【例4】设1中楼房未倒塌，但因公共利益的需要被政府征用，甲从政府获得补偿金950万元。

问：甲到期不还款，乙可否就该950万元优先受偿？可以三、担保物权的体系及分类四、担保范围如没有明确约定，担保范围包括：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（《物权法》173）。

五、流质条款指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。

取消了在实现担保物权时担保物的市场定价机会，在多数场合下对抵押人不利，各国法均规定流质条款无效（《物权法》186、211）。

注意：1、流质条款无效，不影响担保合同其他条款的效力。

流质条款无效应视为担保合同中无此条款。

2、流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权不同；与事后在抵押物拍卖、变卖中，抵押权人通过参与拍卖、变卖成功，而取得抵押物所有权亦不同。

【例】甲欠乙债1000万元，以楼房抵押。

后甲到期不还债，乙申请法院拍卖楼房，法院委托拍卖行拍卖。

在拍卖过程中，乙以1200万元竞价成功，乙是否可取得房屋所有权？可以六、担保物权的善意取得《担保法解释》第54条、84条、108条根据《物权法》第106条第3款，善意取得他物权的，参照关于所有权善意取得的构成要件。

但对担保物权的善意取得，须注意：①善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。

②不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件；动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件；③动产质权的善意取得以动产交付为构成要件，但是，占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。

【例1】甲将自己的相机交给乙保管。

丙欲向丁借款5万元，丁要求丙提供担保。

丙找到乙，乙谎称自己是相机的所有权人，将该相机质押给不知情的丁，并交付相机。

丁是否能取得相机的质权？丁善意取得对相机的质权。

【例2】甲将自己的相机交给乙保管，乙擅自以自己的名义抵押给不知情的丙，但没有办理抵押登记。

丙能否取得相机之抵押权？丙虽善意取得相机之抵押权，由于没有登记，不具有对抗善意第三人的效力。

【例3】甲将汽车出租给乙，乙将汽车送到丙处修理，因乙不支付到期修理费，丙将汽车留置。

丙是否能取得汽车的留置权？丙就可以善意取得留置权。

【例4】甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。

现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。

下列哪些选项是正确的？A．丙因善意取得而享有质权B．因未经乙的同意丙不能取得质权C．甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任D．对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔七、反担保1、概念：担保人为债务人提供担保时，为确保自己承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而要求债务人提供的担保。

【例】甲欠乙100万元，甲的朋友丙为保证人。

但丙担心将100万元来向甲追偿不遂而风险过大。

此时甲的一位朋友丁对丙说：你大胆提供保证，如果甲将来不向你还钱，我愿为他担保。

丁的意思就是一个反担保的意思。

关系图：（债务人）甲→乙（债权人）←丙（保证人）←丁（反担保人）2、方式：保证、抵押和质押3、效力反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定；债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利。

设上例中，甲不能偿还，丙亦无财产承担保证责任，则乙可否要求丁承担清偿责任？八、担保物权的消灭（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第二节抵押权一、抵押权的概念债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，得以处分该财产并就其价金优先受清偿的权利。

二、抵押财产1、不得抵押的财产（《物权法》184）：（一）土地所有权；（二）集体所有的土地使用权，但四荒用地、乡镇企业用地（随厂房）除外；（三）公益法人的公益设施，但以公益设施之外为自身债务设定抵押的，法院可以认定该抵押有效；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2．可以抵押的财产（1）建造中的房屋、船舶、航空器（2）土地使用权与地上房屋的关系（地随房走、房随地走）：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

（3）农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于与其尚未分离的土地使用权。

（4）财团抵押（抵押人可以将上述所列财产一并抵押）（5）动产浮动抵押【例】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。

抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。

后甲不能向乙履行到期债务。

对此，下列哪一选项是正确的？（C）A．该抵押权因抵押物不特定而不能成立B．该抵押权因未办理抵押登记而不能成立C．该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人D．乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权三、抵押权的设立（一）抵押合同须以书面要式行为订立（注意：质押合同、保证合同、定金合同都要求书面要式合同）；合同成立即生效，除非法律另有规定或合同另有约定，如附条件或期限。

（二）抵押登记（1）不动产设立抵押权的，登记作为生效要件，不登记抵押权不成立；注意：不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。

（2）动产设立抵押权的，登记作为对抗要件，即动产抵押权自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人；（3）登记具有绝对效力，登记内容与抵押合同的约定不一致的，以登记为准。

【例】甲向乙借款20万元，由丙提供价值15万元的房屋做抵押担保，并订立了抵押合同。

甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。

甲又以自己的一辆价值6万元的汽车抵押给乙，双方订立了抵押合同，但未办理登记。

一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权。

本案中两抵押权的效力如何？答：房屋抵押权无效：因为没有登记，但抵押合同有效；汽车抵押权有效：抵押合同有效。

四、抵押权的效力（一）抵押登记的公信力与对抗效力（《物权法》199）●同一财产向两个以上债权人抵押的，清偿顺序：1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押权已登记的先于未登记的受偿；3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（二）所担保的债权范围主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

当事人另有约定的，按照约定。

（三）抵押物的范围抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于从物。

前种情形下，抵押物与从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

五、抵押权人的权利（一）抵押权人的权利1．保全请求权（1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

（2）抵押人的行为已致抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

（3）抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（4）抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。

抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

2、特殊情形下的孳息收取权一般不产生孳息收取问题。

●条件:（1）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形；（2）抵押物被法院扣押●自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息●孳息先充抵收取孳息的费用。

3、优先受偿权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

行使期限：主债权诉讼时效内4、抵押权顺位处分权：●抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位及被担保的债权数额等内容，但抵押权变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

●债务人以自己财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【例】a企业向b银行贷款100万元，a企业以机器设备设定抵押，同时c企业以厂房设定抵押。