侵犯著作权罪若干问题研究

关于侵犯著作权罪的若干问题研究

摘要：著作权刑法保护问题一直是内地知识产权保护当中一个争议颇多的热点问题。本文试从其立法指导思想，保护策略以及其构成要件中存在的部分争议问题出发，试图进一步完善该罪名，以期能更好地从刑法的角度保护著作权人的个人利益以及兼顾社会公共利益。

关键词：侵犯著作权罪立法思想保护策略构成要件＼

一、侵犯著作权罪的立法指导思想

著作权在民法理论上，是与债权、物权一样属于私权性质的民事权利，是著作权人所享有的一种独占、排他、对世的绝对权。但是著作权所保护的作品作为一种知识产品同时又具有公共商品的属性，因为作品作为精神产品最终是为了人类社会的进步而服务的，同时随着国家管理因素的介入，著作权逐渐演变成为一种公权因素的私权。[1]由于著作权公私权兼备的双重属性，对于著作权在内的知识产品的国家保护秉承着两种价值取向：一是侧重于关注著作权的私权性质，即保护私人财产；二是将保护重点置于著作权的公共性，偏向于市场竞争秩序的维护。西方主要发达国家立法所体现的价值取向一般表现为对著作权私权性质的充分尊重，但同时注意公共了利益、竞争秩序的维护。如日本《著作权法》规定，任何对收到著作权法保护的作品的不法使用原则上都可以构成犯罪，美国著作权法则以著作权所有人因侵权行为所受到的损失大小来决定著作权侵权行为社会危害程度的主要因素，[2]显然这样的立法时

建立在著作权私权性质基础之上的。

而我国对于著作权法刑事立法方面的保护主要是基于维护市场经济秩序的考虑，首先我国刑法将侵犯著作权的犯罪规定在了刑法分则第三章，关于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，而不是侵犯财产罪一章，显然立法时的指导思想是首要维护市场经济秩序，立法者的立法主旨是打击以著作权为侵害对象的扰乱市场经济秩序的行为；其次，在构成我国刑法所规定的侵犯著作权罪时客观方面必须具备“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，当然这一方面是从可处罚的违法性角度严格限制刑罚适用，但另一方面却也是立法者着眼于是否给市场经济秩序造成影响的角度设立本罪的一种体现。

笔者认为，我国著作权的刑法保护确实更多的强调了对于市场经济秩序的保护，但是我们必须看到著作权法具有的私权、公权兼备的属性，甚至私权的保护更有利于知识的创新进步，因此我国不仅应从维护市场秩序的角度出发，而更多的需要从著作权人私权维护的角度对著作权展开刑法保护，因为这样才能更好地符合人民本位的思想。

二、侵犯著作权罪保护政策的选择

著作权刑法保护的战略选择表现在理论上就是“强保护”与“弱保护”之争。强保护的目的在于保证知识资产生产者的私人收益在正常情况下不少于其私人投入，从而提供创作之激励。而在传统的社会观念认知状态下，人们大都断定如果将知识产权界定为私有，

给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用，会影响本国的经济和贸易的发展。由此也积极反对刑事干预领域的拓展，这种理论被称为知识产权的“弱保护理论”。

笔者认为，在刑法保护方面弱保护是劣于强保护策略的。刑法应该更加注重对著作权人利益的实质保护。刑法的任务是：惩罚犯罪，保护人民。因此，刑法关于著作权侵权方面的规定应该更多地考虑著作权人的利益，更大程度上惩罚著作权侵权行为。另外，随着科学技术水平的进步和发展，以前的高端技术在今天不断得到普及，各种各样新型犯罪手段层出不穷，著作权人的利益较之以前更容易受到侵犯和威胁。在这种情况下，国家应该采取措施，凭借法律手段来从实质上保障著作权人的合法权益。

三、侵犯著作权罪的构成要件问题

（一）关于侵犯著作权罪的客体问题

对于侵犯著作权罪的犯罪客体，我国刑法理论界主要存在以下几种观点：其一，认为侵犯著作权罪的犯罪客体就是他人的著作权；

[3]其二，认为本罪侵犯的客体是他人依法享有的著作权和与著作权有关的权益。这种观点是我国刑法理论界较为流行的观点；[4]其三，认为本罪的犯罪客体是国家的著作权管理制度，具体而言，是指国家对著作权和与著作权有关权益进行法律保护的制度。

笔者同意第一种观点，即本罪的客体就是他人的著作权。这里的著作权是广义上的著作权，包括著作权与著作邻接权。著作权之含义是广义的，并非仅限于著作人身权和著作财产权，这不仅是我国

著作权理论界的通说，而且我国现行的著作权法也采此观点。因此，将侵犯著作权罪的犯罪客体细化为著作权及与著作权有关的权益，颇有不妥。另外，我国现行刑法典第217条规定的第（一）、第（四）项行为是侵犯他人著作权的犯罪行为，这两项行为所侵犯是狭义的著作权。而从广义上而言，著作权既包括狭义的著作权即作者权，也包括邻接权。换言之，现行刑法典把侵犯邻接权的犯罪行为，也视为侵犯著作权的犯罪行为。基于此种分析，笔者认为，侵犯著作权罪侵犯的客体就是他人的著作权。

（二）规定侵犯著作权罪在主观上必须是以营利为目的

根据刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定，“以营利为目的”是构成侵犯著作权罪必须具备的主观要素。“以营利为目的”这种目的犯的立法设置缩小了刑法处罚的范围，体现了刑法谦抑的精神，并且这种限制性的立法规定，主要是考虑我国著作权法的立法起步较晚，公民著作权保护意识还不太强，故应缩小打击面，重点惩治实践中常见的、多发的贪利型侵犯知识产权罪。[6]但是也是存在着一定问题的，例如不能适应现代科技的发展，不利于司法实践中查证侵犯知识产权的犯罪等。于是国内学术界对于应否取消侵犯著作权罪中的“以营利为目的”主观要素的立法规定产生了不同意见。

主张废除该主观要素的学者，是基于以下几个原因：其一，取消“以营利为目的”是适应现代社会科技发展的需要，有利于加强对著作权人的保护；其二，取消“以营利为目的”是降低司法机关查

处犯罪的证据的难度，严密惩治侵犯著作权犯罪之刑事法网的需要；其三，与trips协定第61条的有关规定相协调的需要。[5]主张保留该主观要素的学者，认为基于以下原因应当保留该要素：一是，立法上对知识产权权利人的一般著作权法保护与刑法保护应有其适当的配置比例。从刑法谦抑原则出发，对于非以营利为目的的侵犯著作权的行为，应当通过著作权法本身设定的一般侵权罚则来调控和处理。[7]二是，著作权拥有更多的思想、精神方面的内容，与人类知识的传播和普及有着更多的关联，著作权法关于“合理使用”的限制也比专利法、商标法等规定的更多也更具体。因此，刑法对著作权予以区别待遇，规定“以营利为目的”为该罪的主观构成要素是适当的。[8]

笔者认为废除“以营利为目的”该主观要素是较为合理，主要有以下几个方面原因：

首先，取消营利目的更有利于刑法对著作权的保护。旧著作权法规定了七种侵犯著作权的行为，但仅仅是对其中一种行为规定了以营利为目的的限制条件，即第二项“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，其余均未设置此限制。随着新的著作权法（2010年2月）第二次修订，取消了复制发行的行为必须以营利为目的的规定，即所有侵犯著作权的行为在新的著作权法的框架下都不再要求以营利为目的。新的著作权法的规定，更加显露出刑法217条的滞后性，不利于刑法对于侵犯著作权犯罪行为的打击，使刑法不能有效的发挥保障机能。