6-2国际商事代理法-代理法律关系剖析

大陆法系则有所不同。许多大陆法系国家对代理人佣金的取得和 计算方法是通过法律来加以规定的。
有些大陆法系国家为了保护商业代理人的利益，在法律中甚至规 定，在本人终止代理合同时，商业代理人对在其代理期间为本人 建立的商业信誉，有权要求给予赔偿。
如有些大陆法系国家的法律规定，凡是在指定地区有独家代理权 的独家代理人( Sole Agent)，对于本人同指定地区的第三人所达成 的一切交易，不论代理人是否参与，该代理人都有权要求佣金。 《德国商法典》第87条还有一项强制性的规定，即商业代理人一 经设定，他就有权收取佣金，即使本人不履行订单，或者履行的 方式同约定有所不同，代理人都有权取得佣金。但是如果由于不 可归咎于本人的原因出现了履约不能的情况，则不能适用上述规 定；遇到这种情况时，代理人不能要求佣金。
国 际 商 法
邹 岿 安徽大学经济学院国际经济贸易系教师 北京盈科（合肥）律师事务所高级律师 国际贸易学和法学双硕士 电邮：1055565394@qq.com
第六章 国际商事代理法
第二节 代理法律关系 一、代理的内部关系 代理的内部关系体现为本人与代理人之间的权利义务关系，一般 由合同加以确定。 大陆法系与英美法系在这一方面的规定基本趋于一致。
根据英美法判例，如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同 终止后接到买方再次订货，仍需向代理人支付佣金；如果代理合 同规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方 向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。 但即使是在代理人对再次订货有权要求佣金的情况下，代理人也 只能要求对再次订货的佣金损失给予金钱补偿，而不能要求取得 未来每次订货的佣金。 因此，对于佣金的取得，英美法系倾向于用协议加以约定。

（一）代理人的义务 1．勤勉谨慎的义务 2．忠诚的义务 (1)竞业禁止的义务，即不得与被代理人进行竞争性的商业活动； (2)保密的义务，即不得泄露在代理业务中获得的保密情报和相关 资料； (3)不得与第三人恶意串通，损害被代理人的利益、从代理行为中 牟取私利或收受贿赂、以自己的名义与被代理人订立合同； (4)及时披露的义务，即及时地将其掌握的有关客户的一切资料通 知和披露给被代理人。 3．服从被代理人的指示 4．亲自履行的义务 5．报账的义务
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张 其对受托人的抗辩。
第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其 对受托人的抗辩以及受托人对第三人Baidu Nhomakorabea抗辩。
三、无权代理问题 无权代理简单地说就是没有代理权的代理行为。具体包括未经授 权的代理、授权行为无效的代理、超越代理权限的代理、代理权 已终止的代理四种。 无权代理并非一定是无效代理，除了不能追认的无权代理当然无 效外，其他代理行为经过被代理人追认后，即可产生法律效力。 无权代理若没有得到被代理人的追认，则为无效代理。如中国《 合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的， 对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被 代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追 认。”可见，没有追认的无权代理，对被代理人不产生效力。
②如代理人以他自己的名字在汇票上签了名，他就要对该汇票负 责。
如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责，例如 ，按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公 司负责交纳运费及空舱费。
(2)在隐名代理中，代理人在与第三人订立合同时，明确表示有代 理关系存在，但没有指出本人的姓名，在这种情况下，这个合同 仍然被认为是本人与第三人之间的合同，合同责任也同样归属本 人，代理人对合同不承担个人责任。 按照英国的判例，代理人在同第三人订立合同时，如仅在信封抬 头或在签名之后加列“经纪人”( Broker)或“经理人”(Manager)的 字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是 代理人，如写明“买方代理人”( As Agent For Buyer)或“卖方代理 人”(As Agent For Seller)等。至于他所代理的买方（卖方）的姓名 或公司的名称则可不在合同中载明。
关于代理人所介绍的买方再次向本人订货时，代理人是否有权要 求付给佣金的问题，主要取决于代理合同的规定，特别是在代理 合同终止以后，买方再次向本人订货，是否仍应付给代理人佣金 的问题。如代理合同没有明确规定，往往会在本人与代理人之间 引起争议，因为在代理合同终止之后，本人仍然可以利用代理人 为他建立的商誉和工作成果。
案例阅读
1、马里兰钢铁有限公司诉明特纳案( Maryland Metals Inc v． Metzner) 1978---张文博等，《英美商法指南》，复旦大学出版社 ，1995年版。 2、代理人义务案 3、盖雷温斯诉B保险公司案(1996)---张圣翠，《国际商法》（第6 版），上海财经大学出版社，2012年版。
（二）本人的义务 1．支付佣金 英美法系一般规定，如果本人与第三人达成的交易是代理人努力 的结果，代理人就有权得到佣金，如果本人没有经过代理人的介 绍而直接同代理地区的买方达成交易，代理人一般就无权索要佣 金。
但这些规则均可以通过双方的代理合同加以改变。特别是在指定 地区的独家代理协议中，时常规定，代理人对所有来自代理地区 的订货单都可以获取佣金。
2．偿还代理人因履行代理义务而产生的费用 3．让代理人核查账册 另外一项涉及被代理人对代理人义务的问题是监督者负责原则( Respondent Superior)，有时亦称为替代责任原则(Vicarious Liability) ，即类似于主人对仆人在雇佣期间侵权行为的负责，例如一百货 商场的职员在商场里打伤了与之争吵的顾客，商场就要对此侵权 行为负责。
具体来说有以下两种方式： ①未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权，或 在必要时对第三人起诉，如果他行使了介入权，他就使自己对第 三人承担个人的义务。 ②第三人在发现了本人之后，享有选择权，他可以要求本人或代 理人承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦 选定了要求本人或代理人承担义务之后，他就不能改变主意对他 们当中的另一个人起诉。 第三人对他们中的任何一个人提起诉讼程序就是他作出抉择的初 步证据；这种证据可以被推翻，如果被推翻，则第三人仍可对他 们中的另一个人起诉。 但一旦法院作出了判决，便成为第三人作出抉择的决定性的证据 ，如果第三人对判决不满意，他也不能对他们当中的另一个人再 行起诉。
案例阅读
1、世纪保险公司诉北爱尔兰运输公司案( Century Insurance Co v. Northern Ireland Road Transport Board)1942---张文博等，《英美商 法指南》，复旦大学出版社，1995年版。 2、斐奥考诉卡芜案( Fiocco v. Carver)1922---张文博等，《英美商法 指南》，复旦大学出版社，1995年版。
二、代理的外部关系 代理的外部关系包括本人与第三人的关系以及代理人与第三人的 关系。 在这一法律关系中，一个关键的问题是要搞清楚第三人到底是与 谁订立合同，是与代理人，还是与本人？或者进一步讲，第三人 到底应该向谁主张合同权利或者承担合同义务？
1．大陆法系的规定 大陆法系采用的标准是看代理人究竟是以本人代表的身份还是以 他个人的身份同第三人订立合同的。 如前所述，以该标准，可以把代理合同分为直接代理和间接代理 两种。 如果是直接代理，则权利义务直接归属本人，代理人一般不承担 个人责任； 如果是间接代理，则本人就不能直接对第三人主张权利，因为该 合同的双方当事人是代理人和第三人，本人并非合同的当事人。 故只有代理人把他从该合同取得的权利义务再通过另一个合同转 移给本人后，本人才能对第三人主张权利。
2．英美法系的规定 英美法系中没有直接代理和间接代理之分，而是依据谁对合同承 担责任的标准，将代理分为如前所述的显名代理、隐名代理和不 披露代理关系的代理三种。 (1)在显名代理中，代理人在与第三人订立合同时，已经指出了本 人的姓名，在这种情况下，这个合同就是本人与第三人之间的合 同。合同责任归属本人，代理人不承担个人责任。 但有下列情况者除外： ①如代理人以他自己的名字在签字蜡封式的合同( Deed)上签了名 ，他就要对该合同负责；

四、代理关系的终止 （一）代理关系可依约定或者法律规定而终止 1．根据双方当事人的约定终止代理关系 (1)根据代理合同而终止。 (2)根据双方当事人的同意而终止。 (3)根据被代理人的撤回而终止。 (4)根据代理人的放弃而终止。 2．根据法律终止代理关系 (1)死亡。 (2)精神错乱。 (3)破产。 (4)履行不可能。 (5)战争。 (6)偶然事件与环境变化。
但要注意的是，无权代理如果对善意第三人造成了损失，善意第 三人可以向该无权代理人要求赔偿。
如果第三人明知该“代理人”属于无权代理而与之签订合同，则 属于咎由自取，法律不予保护。
如果无权代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，恶意 串通的双方应承担赔偿责任。
英美法中将无权代理称为违反有代理权的默示担保，其代理行为 对被代理人不产生效力，因此而对第三人造成的损害由无权代理 人予以赔偿。但须遵循下列规则： (1)提起这种求偿权诉讼的只能是第三人，本人无权起诉。 (2)不论无权代理人的故意还是过失，有无主观恶意，均须对第三 人承担责任。 (3)如果第三人知道代理人欠缺代理权、知道代理人未提供有代理 权的担保，或合同已排除代理人的责任，则代理人可不承担责任 。 (4)代理权限不明确，而代理人出于善意并以合理方式从事代理行 为，则代理人可不承担责任，即由被代理人承担哪怕是超出其本 意的代理行为的后果。 (5)代理人对违反有代理权的默示担保所承担的责任，原则上依照 第三人所受到的实际损失来计算。
按照英国的法律，未被披露的本人在行使介入权时有两项限制： 第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的 条款相抵触，就不能介介入合同； 第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订 立合同，则未被披露的本人也不能介入该合同。
3．中国法的规定 中国《合同法》第402、403条对委托人的介入权、第三人的选择 权作了较为详细的规定。 根据第402条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第 三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间 的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据 证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人 不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原 因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托 人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立 合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托 人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人 ，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利 ，但第三人不得变更选定的相对人。
(3)在不披露代理关系的代理中，代理人在与第三人订立合同时， 根本就没有披露代理关系的存在，即该代理人属于未被披露的本 人(Undisclosed Principal)的代理人，在这种情况下，第三人究竟是 同本人还是同代理人订立了合同，他们当中谁应当对该合同负责 ，这是一个比较复杂的问题。 毫无疑问，在这种情况下，代理人对合同是应当负责的，因为他 在同第三人订约时根本没有披露代理关系的存在，这样他实际上 就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，所以他应当对合 同承担法律上的责任。 问题在于，在这种情况下，未被披露的本人能否直接依据这个合 同取得权利并承担义务？ 英美法认为，未被披露的本人原则上可以直接取得这个合同的权 利并承担其义务。