关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干的解答
[贪污贿赂罪]受贿罪概念及其构成
[贪污贿赂罪]受贿罪概念及其构成[贪污贿赂罪]受贿罪概念及其构成受贿罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。
(一)客体要件本罪侵犯的客体,是复杂客体。
其中,次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。
本罪的犯罪对象是财物。
但不应狭隘地理解为现金、具体物品,而应看其是否含有财产或其他利益成分。
这种利益既可以当即实现,也可以在将来实现。
因此,作为受贿罪犯罪对象的财物,必须是具有物质性利益的,并以客观形态存在的一切财物。
包括:货币、有价证券、商品等,另外,对受贿人而言,其所追逐的利益的着眼点,既可以是该财物的价值,也可以是该财物的使用价值。
所以,受贿罪中的贿赂:财物,从一定意义上说,属于商品范畴。
(二)客观要件本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利,向他人索取财物,或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。
利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件,利用职务之便可以分为以下两种情况:(1)利用职务上的便利。
职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格,是权力的特殊表现形式。
具体是指利用本人职务范围内的权力,也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。
利用职权为他人谋取利益而收受他人财物,是典型的受贿行为。
在司法实践中,大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。
例如,负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人,利用其调拨权、分配权、销售采购权,满足行贿人的愿望,而收受财物。
(2)利用与职务有关的便利条件。
利用与职务有关的便利,即不是直接利用职权,而是利用本人的职权或地位形成的便利条件,而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。
实践中,利用第三者职务上的便利,主要有以下三种情况:一是亲属关系,二是私人关系,三是职务关系。
至于前两种情况,利用的主要是血缘与感情的关系,与本人职务无关。
最高人民法院 最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答
最高人民法院最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂
罪的补充规定》若干问题的解答
佚名
【期刊名称】《中华人民共和国最高人民法院公报》
【年(卷),期】1989(000)004
【摘要】一、关于贪污罪的几个问题 (一)关于贪污罪主体中,“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规
【总页数】4页(P14-17)
【正文语种】中文
【中图分类】D926.2
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贪污无罪辩护词
贪污⽆罪辩护词近年来⼀⼤批贪污犯的相继落马使得贪污犯罪⼀直处于⼈们⼝中热议的话题,然⽽贪污犯罪相关的知识你都了解多少?⽽对此相关的贪污⽆罪辩护词⼜是怎样的?⼩在此将会为⼤家详细带来其中相关的知识进⾏解读。
贪污⽆罪辩护词范本尊敬的审判长、审判员:我受秦某某的委托,出庭为其辩护。
通过会见、阅卷和今天的庭审调查,辩护⼈对公诉机关指控的秦某某受贿罪有异议,认为公诉机关指控的贪污罪不成⽴,秦某某积极退赃有悔罪表现,应予以减轻或免于刑事处罚,或适⽤缓刑。
具体的辩护理由如下:⼀、对公诉机关指控秦某某的受贿罪有异议。
(⼀)秦某某没有受贿的主观故意受贿罪的主观故意表现为直接故意,即⾏为⼈明知利⽤职务上的便利索取财物或者收受他⼈财物为他⼈谋取利益的⾏为是⼀种具有社会危害性的⾮法⾏为,⽽仍然决意为之。
从认识因素上看,应有“对利⽤职务便利的明知”,“对权钱交易的明知”等。
⽽本案中,送钱⼈送钱的时间是合同鉴定后,并且送钱⼈送钱时根本没有任何请托事项,只是说表⽰感谢(见卷宗第45、54页秦某某供述:①把我从家⾥叫出去,在隔壁房间⾥给了我⼀万元现⾦。
开始我不要,他说这(钱)给我买⽔喝,说是⾟苦费,于是我要了。
②问:为什么要给你1万元钱?答:他当时没有说,我想他就是表⽰感谢,因为协议上我们五个村⼲部都签字了。
)。
由此可见秦某某在收受送钱时,根本不会意识到这是“权钱交易”,不会意识到“为送钱⼈谋利”,秦某某在收钱时,只会想到送钱的⼈给的⾟苦费。
因此,秦某某没有受贿的主观故意。
⼀般⽽⾔,犯罪⾏为的主观故意与客观⾏为是有机统⼀的,受贿罪也是如此。
秦某某“事后受财”不应作为受贿罪处理。
其⼀,不符合主观客观相统⼀的刑法基本原则。
犯罪故意与犯罪⾏为⼆者是统⼀的,⽽在事后受贿的情况下,⼆者是分离的:⾏为⼈在利⽤职务为他⼈谋取利益时,主观上并没有收受财物的⽬的,后⾯的收财⾏为与前⾯的职务⾏为没有主观上的联系,根据罪刑法定原则,在这种情况下,是不能对⾏⼈定罪的。
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定文件排版存档编号:[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过1988年1月21日中华人民共和国主席令第六十三号公布 1988年1月21日起施行)根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定,作如下补充规定:一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
二、对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:⑴个人贪污数额在五万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
⑵个人贪污数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
⑶个人贪污数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。
个人贪污数额在二千元以上不满五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
⑷个人贪污数额不满二千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。
对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
2008年国家司法考试(卷四)真题试卷(题后含答案及解析)
2008年国家司法考试(卷四)真题试卷(题后含答案及解析)题型有:1. 分析题 2. 论述题 4. 文书题分析题案情:徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。
2005年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。
其中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。
在改制过程中,国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。
在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转入改制后的公司,按照股份分配给个人。
当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。
周某收下该款后,出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。
随后,国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。
在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。
问题:1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?正确答案:徐某与顾某构成贪污罪,而不构成私分国有资产罪。
本案不符合以单位名义集体私分的特征,而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有,符合贪污罪的特征。
2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?正确答案:徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责,而不是只对个人所得部分负责;此外,用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?正确答案:徐某与顾某贪污100万元属于未遂,因为公司产权尚未过户,但贪污1万元属于既遂。
4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?正确答案:给周某送的1万元属于个人行贿,因为不是为单位谋取不正当利益。
5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?正确答案:周某构成提供虚假证明文件罪,不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
刑法第三百八十八条及司法解释(精品总结)
第三百八十八条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
条文注释本条规定受贿罪的又一种形式,又称斡旋受贿罪,是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
如利用上下级之间的隶属关系,同事关系,利用部门、单位之间的工作关系等等,让其他国家工作人员为请托人办事。
这里所说的“谋取不正当利益”,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
如果为请托人谋取的是正当的利益,不构成本条规定的受贿罪。
最高人民法院最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答三、关于贿赂罪的几个问题(一)关于受贿罪的主体问题《补充规定》第四条规定的受贿罪主体,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。
“其他从事公务的人员”,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。
(二)关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。
“职权”是指本人职务范围内的权力。
“与职务有关”,是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。
对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。
(四)关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题根据《补充规定》第四条第一款的规定,认定受贿罪的行为应当掌握:1、索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定
全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过)根据《中华人民共和国刑法》和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定,作如下补充规定。
一、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
二、对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(1)个人贪污数额在5万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(2)个人贪污数额在1万元以上不满5万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(3)个人贪污数额在2000元以上不满1万元的,处1年以上7 年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。
个人贪污数额在2000元以上不满5000元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(4)个人贪污数额不满2000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。
对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5 年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的处5年以上有期徒刑。
关于刑法司法解释 溯及力
论文摘要修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则,但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定,刑法理论界对此问题也关注不够,疏于讨论,司法实务部门对此也作法不一。
鉴于此,笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。
本文分为六个部分,除引言与结语外,主体内容有四个部分,分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一;刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力,其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系,但必然具有相当的独立性;刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行;刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”,可以采取“看其首尾,忽略中间”的办法予以解决,即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择,而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。
一、引言刑法的溯及力,又称刑法的溯及即往的效力,它隶属于刑法的时间效力范畴。
具体是指一个新的刑事法律实施以后,对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用,以及行为之后裁判前之法律有变更时,是否适用裁判时之法律。
如果适用,那么新的刑法就具有溯及既往的效力;如果不适用,就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则,但是美中不足,现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定,刑法理论界对此问题也关注不够,疏于讨论,司法实务部门对此也作法不一。
有鉴于此,笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。
二、刑法司法解释之法源地位刑法的解释,是指对刑法规范含义的阐明。
在我国,按照解释效力的不同,可以分为立法解释、司法解释与学理解释。
立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限,或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。
略析贪污罪中贪污数额起点与共犯责任
略析贪污罪中贪污数额起点与共犯责任高铭暄;范连玉【摘要】在贪污罪中,贪污数额尽管不是衡量其社会危害性程度的唯一标准,却是主要因素之一,有必要对其在犯罪构成上进行适度限制.因而,我国贪污罪的定罪量刑的数额就是以5000元为一般情形的起点,而4000元以上不满5000元的,如果情节严重也构成贪污罪.根据共同犯罪的责任原理,依照刑法第26条第3款、第4款以及第27条的规定可以确定各共犯应承担责任的“个人贪污数额”,适用刑法第383条第1款各项所规定的法定刑幅度可以为各共犯选定所应适用的法定刑幅度.在共同贪污尚未分赃或完全分赃的情形下,各共犯的刑事责任可参照上述原则来确定,且在量刑时适当考虑各共犯已分赃数额、拟分赃数额或其他情节,对于无法分清分赃数额或共同挥霍的,可在量刑时考虑平均数额.【期刊名称】《云南社会科学》【年(卷),期】2014(000)001【总页数】4页(P121-124)【关键词】数额;贪污数额;犯罪总额;参与数额;共犯责任【作者】高铭暄;范连玉【作者单位】中国人民大学;中国人民大学法学院【正文语种】中文【中图分类】D924.392贪污罪作为一种贪利性的职务犯罪,其社会危害性及程度在很大程度上是通过贪污数额来反映的,简言之,贪污数额是衡量贪污犯罪成立与否、刑罚轻重的主要依据。
由此来看,贪污数额对于贪污罪的定罪量刑就显得至关重要了。
因此,笔者拟对我国贪污罪中数额的界定、贪污数额起点与共犯责任等问题进行简略的分析,提出粗浅的理解和看法,以求教于学界同仁。
一、数额的界定国外立法多采取立法定性、司法定量的刑事立法模式,而我国的刑事立法模式是既定性也定量。
因而,在我国刑法中,许多罪名通过刑法条文或司法解释设置了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“数量较大”、“数量巨大”、“数量特别巨大”作为衡量社会危害性及其程度的指标,贪污罪也不例外。
于是,何谓数额,数额和数量是否存在区别,即数额的界定就成为首先需要解决的问题。
判逃罪、受贿罪、滥用职权罪、徇私枉法罪”四宗罪并罚并无死刑
判逃罪、受贿罪、滥用职权罪、徇私枉法罪”四宗罪并罚并无死刑[ 张生贵 ]——(2012-9-18) / 已阅302次双起局长被起诉,四罪并罚无死刑:1、解读《刑法》第一百零条规定的“叛逃罪”判逃罪是指国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的行为。
本罪侵犯的客体是国家安全,即人民民主专政的政权和社会主义制度。
本罪在客观方面表现为在履行公务期间,擅离岗位、叛逃境外或者在境外叛逃的行为。
构成本罪,必须是在履行公务期间叛逃,危害了国家安全的,才构成犯罪。
若不是在履行公务期间叛逃,也没有危害国家安全的,则不能构成犯罪。
必须是擅离岗位叛逃,没有离开自己工作岗位的,不可能成为叛逃行为。
要有叛逃行为,包括两个方式:一是在境内履行公务期间叛逃至境外,二是在境外履行公务期间叛逃。
叛逃境外或者在境外叛逃是指在境内实施背叛国家、逃往境外或者在境外实施背叛国家的出逃行为。
具体表现就是国家工作人员在境内或者境外履行公务期间,擅离岗位叛逃,而且给中华人民共和国国家安全造成了危害。
叛逃行为必须危害中华人民共和国国家安全,故单纯逃往境外或不回到境内等并不危害国家安全的行为,不成立本罪。
本罪主体为特殊主体,是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。
国家机关工作人员,是指在国家机关,包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关中依照法律从事公务的人员(军人叛逃的构成军人违反职责罪)。
本罪在主观方面表现为故意,即明知自己的叛逃行为会发生危害国家安全的结果,并且希望或者放任这种结果发生。
犯本罪的处罚:犯本条所规定之罪的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑。
情节严重一般是指担任重要职务的人叛逃的,携带国家秘密叛逃的,叛逃后发表有损中华人民共和国的言论的,等等。
掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪的,依照上述规定从重处罚。
也谈贪污罪中的“国家工作人员”
也谈贪污罪中的“国家工作人员”[摘要]为适应廉政建设的需要,新刑法一改1979年刑法把贪污罪规定在“侵犯财产罪”一章中的做法而专章规定“贪污贿赂罪”。
这一变化体现了立法对贪污罪的重视。
紧随这一变化,刑法理论界也把贪污罪作为重点之一加以研究,而研究的重点又是在作为本罪首要构成要件的贪污罪主体上。
本文拟从贪污罪主体立法的过去与现状两个角度读读对贪污罪主体的一些认识,以期达到抛砖引玉之效。
[关键词]贪污罪;新刑法;国家工作人员;现状一、贪污罪主体立法历程为了更好地把握贪污罪主体立法的发展趋势,有必要回顾一下贪污罪主体立法的历程。
1979年刑法第155条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大,情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。
”该条第三款规定:“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的,依照前两款的规定处罚。
”1979年刑法第83条又规定:“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。
”可见,1979年刑法把贪污罪主体限制在国家工作人员及受国家机关、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员上。
1982年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》(以下简称1982年《决定》)规定国家工作人员包括“在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其他各种依照法律从事公务的人员。
”可以说,到1982年《决定》时贪污罪主体范围有所缩小,这是因为1982年《决定》中的“国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队”窄于1979年刑法第3条中的“一切国家机关”。
而之所以如此,又是因为“一切国家机关”还应包括中国共产党的各级机关。
另外,“国营企业、国家事业机构”又因为排斥了“集体企业、集体事业机构”而窄于1979年刑法第3条中的“企业、事业单位”。
挪用公款罪司法解释(整理)
挪用公款罪的司法解释(整理)最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999.9.9 高检发释宇[1999] 2号)一、贪污贿赂犯罪案件挪用公款案(第384条,第185条第2款,第272条第2 款)挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪追究刑事责任。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,以挪用公款罪追究刑事责任。
涉嫌下列情形之一的,应予立案:l.挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;2.挪用公款数额在二万元至3万元以上,归个人进行营利活动的;3.挪用公款归个人使用,数额在卫万元至3万元以上,超过3 个月未还的。
各省级人民检察院可以根据本地实际情况,在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案。
“挪用公款归个人使用”,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。
多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的数额认定。
挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。
四、附则(四)本规定中有关挪用公款罪案中的“非法活动”,既包括犯罪活动,也包括其他违法活动。
最高人民法院《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.4.6 法释[1998]9号)为依法惩处挪用公款犯罪,根据刑法的有关规定,现对办理挪用公款案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。
浅析斡旋受贿中国家工作人员的界定
斡旋受贿是受贿行为中一种较为特殊的行为方式,规定在我国刑法的第388条中。
其犯罪主体须为国家工作人员,而刑法第385条又规定了普通受贿,从表述上来看,这两个条款在主体规定上并无区别,但是实践中却出现了一些特殊情况,如退居二线待岗国家工作人员斡旋受贿是否可以认定为受贿罪的问题,其具有国家工作人员的身份但却因退居二线丧失了实质职权。
我院就曾办理这样一起案件:原国家经贸委市场流通司司长许某在单位内部退居二线待岗,待岗期间,在其明知请托人欲倒卖进口燃油指标的情况下,仍沟通现任司长等人,为请托人谋取利益进行活动,事成之后许某收受请托人好处费人民币70万元。
对于许某是否构成第388条的斡旋受贿存在激烈的争论,一种意见认为,许某接受请托时已无职权,待岗状态使其不能影响其他国家工作人员的职务行为,应属于“人情”范畴。
另一种意见认为,许某国家工作人员的身份并未因待岗发生改变,作为一个尚未退休的官员,必然存在基于职权或者地位产生的影响,因此其构成刑法388条规定的斡旋受贿罪。
本案的焦点在于:第一,如何认定国家工作人员;第二,斡旋受贿中国家工作人员的认定是否存在例外;第三,刑法修正案七(以下简称“修七”)的出台对于本案的指导意义。
笔者拟从三个方面来论述上述问题。
一、国家工作人员的认定标准关于国家工作人员的认定标准,实践中存在着实质说(即公务说)和形式说(即身份说)的分歧。
实质说认为,国家工作人员的实质是从事公务,所以具有履行公务的职责是认定的根本所在;形式说则认为,具有国家工作人员的身份,即具有公务员的编制,是认定的标准。
笔者将涉及认定国家工作人员身份的受贿案件分为三类,一类是“全有型”,即国家工作人员身份和职权兼备;一类是“全无型”,即身份和职权皆无,如离退休国家工作人员;一类是“一有一无型”,又可分为两种,一种是具有身份而无职权,典型的如“退居二线待岗人员”,一种是无身份有职权,典型的如村基层组织工作人员协助履行行政职能的情况。
“为他人谋取利益”的认定
“为他人谋取利益”的认定作者:张印富律师“为他人谋取利益”一直是刑法理论的争议问题,也是司法实践中认定受贿罪的疑难问题。
张印富律师认为,“为他人谋取利益”是指行为人利用职务上的便利,为行贿人谋取各种好处,从而作为收受贿赂的对价,体现了受贿罪权钱交易的本质特征。
国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。
【案情简介】被告人潘某担任区街道工委书记、办事处主任的职务期间,请托人许某某向潘某行贿时,要求在受让某大厦项目中减免100万元的费用,潘某明知许某某有请托事项而收受贿赂;尽管该请托事项没有实现,但该行为仍被法院认定为受贿行为。
【法律评析】为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。
只要具有其中一个阶段的行为,就属于为他人谋取利益。
承诺“为他人谋取利益”,可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。
其中,明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。
最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》明确指出,为他人谋取的利益是否正当、是否实现,不影响受贿罪的成立。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。
只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。
明知他人有请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。
这是因为,尽管国家工作人员可能没有表示明确意见,但其在明知有请托事项的前提下而收受对方财物,则以其收受财物行为默示表明已承诺为他人谋取利益。
本案中,潘某明知房地产开发商许某某有请托事项,要求减免100万元基础开挖费用,而低价购买了对方开发的一套房屋,应当视为承诺为请托人谋取利益,至于有无实际为其谋取利益或是否谋取到利益,不影响受贿的性质和对受贿的认定。
《刑法修正案(七)》对斡旋受贿犯罪认定的影响
《刑法修正案(七)》对斡旋受贿犯罪认定的影响1997修订的刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
”此条在刑法理论界一般称为“斡旋受贿”或者“间接受贿”。
我国斡旋受贿犯罪的立法,最早来源于两高关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答,1997年修订刑法时,对解答内容予以吸收,并在修订后刑法第388条专门规定了斡旋受贿犯罪,将“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”相联系,作为国家工作人员构成斡旋受贿犯罪的要件。
但是,没有独立设立斡旋受贿罪,而是规定以受贿罪论处。
从1997年修订刑法以来,无论在法学界还是在司法界,对于如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”、非国家工作人员是否能够单独构成斡旋受贿犯罪等问题,存在较大分歧。
1 《刑法修正案(七)》的颁布对斡旋受贿犯罪的积极影响《刑法修正案(七)》将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,纳入斡旋受贿的主体范围。
修正案进一步充实了斡旋受贿的规定,且非常明确的扩大了传统斡旋受贿犯罪的主体,非国家工作人员单独构成斡旋受贿犯罪已成为现实。
《刑法修正案(七)》在贿赂犯罪立法方面的一个重大修改,明确了国家工作人员的近亲属和其他与其关系密切的人在非共同犯罪的情况下可以单独构成受贿犯罪,由此也使理论上长期争论的关于利害关系人受贿该不该入罪的问题暂告一段落。
2 《刑法修正案(七)》第十三条的不足经过《刑法修正案(七)》的修正,现行刑法中关于受贿犯罪的罪名空前膨胀,将关系人纳入到受贿罪体系中虽然解决了实践中普遍存在的领导干部身边的关系人参与受贿活动的处罚依据,但是也带来了新的问题。
2.1“关系密切人”如何界定《刑法修正案(七)》将“关系密切的人”这样具有巨大解释余地和空间的术语写入刑法中,容易导致犯罪圈的弹性过大,且司法实践中很难把握,同时造成斡旋受贿犯罪主体认定的尴尬。
[_经济法论文,1,斡旋,受贿,若干问题]浅议斡旋受贿若干问题
浅议斡旋受贿若干问题_经济法论文(1)间接受贿又称斡旋受贿,是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(以下简称两高《解答》)第三条第二项的部分规定。
新的《中华人民共和国刑法》(以下简称97《刑法》)第三百八十八条将这种行为从一般受贿罪中分离出来,单独作出具体的规定。
该条虽未明确给出独立的罪名,但理论界对此条界定为斡旋受贿罪已达成共识。
此罪,日本刑法于1958年即予增设。
在该罪的构成要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是极为重要的内容。
司法实践和理论界对此争议比较大,笔者在此就司法实践中时常遇到的几个有争议的问题发表自己的管见。
一、行为人与渎职的其他国家工作人员之间是否必须存在制约关系。
一般学者都认为,行为人与渎职的其他国家工作人员之间存在着纵向或横向的制约关系。
如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就认为:“所谓利用职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂,而是凭借自己职务上的权力或职务上的地位,利用对有关的国家工作人员的某种强制力或制约关系,并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益。
我们可以称这种观点为“职务制约说”。
笔者认为,这种观点与97《刑法》的立法精神相悖,且不便于对斡旋受贿罪的打击。
这是因为:首先,“职务制约说”没有立法依据。
97《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或收受请托人财物的,以受贿论处”。
显然,该法条并没有直接规定行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿;行为人与渎职的其他国家工作人员存在制约关系只是构成斡旋受贿的一种表现而已。
法律案例分析:金融票据诈骗、贷款诈骗、行贿案
[案情介绍]被告人麻某,女,45岁,回族,高中文化,原云南昆明市某工贸有限公司法人代表。
被告人姜某,男,42岁,汉族,高中文化,原云南昆明市某工贸有限公司总经理。
被告人徐某,女,46岁,汉族,高中文化,原云南某房地产发展公司昆明分公司财务主管兼昆明市某工贸有限公司会计。
被告人李某,男,37岁,回族,大学文化,原武警云南消防总队医师。
被告人周某,男,42岁,汉族,高中文化,原云南昆明市某工贸有限公司财务经办。
被告人何某,女,24岁,壮族,初中文化,原云南昆明市某工贸有限公司财务经办。
被告人胡某,男,37岁,汉族,中专文化,无职业。
被告人何某,男,43岁,汉族,中专文化,原云南昆明市某工贸有限公司财务经办。
起诉书认定的犯罪事实:1994年下半年,被告人麻某因经营不善,急需资金,听信秦某等中介人的建议:付给引资人及存款人高额利差,找金融机构协商按引资存款抵押贷款。
被告人麻某、姜某、李某、何某以月息3%至8%的高息引诱中介人四处拉款存入指定银行后,采取伪刻存款户的印章,或在存款户保证书上添加内容假冒存款户同意以存款抵押委托贷款给某公司使用的方法,骗取金融机构的贷款。
被告人麻某、姜某为进一步引资诈骗,1995年1月成立昆明市某工贸有限公司,被告人麻某、姜某、李某、何某分别挂任董事长、总经理、经理、业务经理之职。
同年2月、4月,被告人李某、何某获巨额赃款后先后离开某公司,并到昆明市城中城市信用合作社将自己制作的部分假委托书取回销毁。
被告人麻某、姜某为继续作案又纠集被告人胡某、徐某、何某、周某加入,在被告人麻某组织、指挥下,被告人姜某、徐某引诱储户到金融机构开户存款后,利用储户麻痹大意、金融机构工作人员疏忽或向金融机构工作人员行贿等方法获取储户留在金融机构的印鉴卡上的印模,交被告人胡某找人伪刻印章,用假章伪造储户的转账支票、汇票,由被告人徐某、何某、何某、周某从金融机构骗转资金到某公司控制的账户,来实施票据诈骗。
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关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答
关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪
的补充规定》若干问题的解答最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知
1989年11月6日,最高法院、最高检察院全国地方各级人民法院、人民检察院,各级军事法院、军事检察院,各铁路运输法院、铁路运输检察院,各海事法院:
现将《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》印发给你们,请遵照执行。
附:最高人民法院,最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答
一、关于贪污罪的几个问题
(一)关于贪污罪主体中,“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条规定:贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1.集体经济组织,即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织,是指在政府主管部门管理之下,按照一定的组织章程建立起来的,财产所有权属于全体组织成员,公共积累为集体公有,并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织,其人员不能成为贪污罪主体。
经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的,应请工商行政管理部门重新核定。
2.“其他经手、管理公共财物的人员”包括:刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”;基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公共财物的人员;全
民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
直接从事生产、运输劳动的工人、农民,机关勤杂人员,个体劳动者,部队战士,经手公共财物的,如果他们所从事的仅仅是劳务,不能成为贪污罪的主体。
(二)关于共同贪污个人所得数额不大或尚未分赃的处罚问题
《补充规定》第二条第二款规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。
……对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚”。
共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。
对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。
共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。
对于共同贪污个人所得数额虽未达到2000元,但共同贪污数额超过2000元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
(三)关于多次贪污未经处理,按照累计贪污数额处罚的问题
《补充规定》第二条第三款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
”
多次贪污未经处理,是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分),也没有受过行政处理。
累计贪污数额时,应按刑法有关追诉时效的规定执行,在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算,已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。
二、关于挪用公款罪的几个问题
(一)关于挪用公款罪如何处理的问题
《补充规定》第三条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。
挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视为挪用公款归个人使用。
挪用公款罪有3种不同的情况,在处理时应当注意:
1.挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪。
“未还”是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。
如果挪用公款数额较大,超过3个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪的,由主管部门按政纪处理;挪用公款在5万元以上,超过3个月后,虽在案发前已全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,可以视不同情况,从轻或者减轻处罚。
2.挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受3个月的时间和是否归还的限制。
在案发前已部分或者全部归还本息,可以分别情节,从轻或者减轻处罚,情节轻微,也可免除处罚。
3.挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌博等非法活动的,构成挪用公款罪,不受上述“数额较大”、“超过3个月未还”的限制。
挪用人不知使用人利用公款进行非法活动的,按照上列第1或者2项的规定处罚。
挪用公款归个人进行非法活动或者营利活动,挪用人和使用人的获利均属非法所得。
依照《补充规定》第十二条的规定,应予以没收。
(二)关于挪用公款罪的数额标准问题
对挪用公款罪的数额标准,在办案中可以分别情况掌握:
挪用公款归个人使用,“数额较大,进行营利活动的”,或者“数额较大,超过3个月未还的”,以挪用5000元至1万元为“数额较大”的起点,以挪用5万元为“情节严重”的数额起点。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,可以参照上述意见,结合本地区的实际情况,在“数额较大”的幅度内,规定本地区具体掌握的“数额较大”的标准。
“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,比照《补充规定》第二条中对
贪污罪的数额规定,以2000元为挪用公款归个人进行非法活动的数额起点,以1万元为“情节严重”的数额起点。
挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人进行非法活动的数额标准掌握。
挪用虽未达到规定的“情节严重”的数额标准,但给国家或集体造成政治上、经济上的恶劣影响或重大损失的,也可以按“情节严重”处罚。
(三)关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”的问题
《补充规定》第三条规定:“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”。
首先,退还是指挪用人或其家属在司法机关立案后将挪用款交还。
不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。
不退还,使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失,这种行为应“以贪污论处”,定为贪污罪。
在适用《补充规定》第三条时,应按照以下界限掌握:
1.挪用公款案发后,侦查终结前退还的,以挪用公款罪认定处罚。
2.挪用公款后,有退还能力而拒不退还的,或者将挪用的公款用掉,实际上已无退还能力的,以贪污罪认定处罚。
3.在一案中,挪用的公款一部分已退还,另一部分未退还的,如果二者均已达到犯罪数额,前者定挪用公款罪,后者定贪污罪,按数罪并罚的原则处罚。
不退还的数额未达到追究贪污罪起刑数额的,不定贪污罪,以挪用公款罪从重处罚。
退还的数额未达到追究挪用公款罪起刑数额的,不定挪用公款罪,只在定贪污罪时作为一个情节考虑。
(四)“挪用公款数额较大不退还,以贪污论处”的数额标准如何掌握的问题
对于“挪用公款数额较大不退还,以贪污论处”的案件,应当依照《补充规定》第二条的规定,与贪污罪适用同一数额标准。
(五)关于挪用公物案件如何处理的问题
挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。
(六)关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题
在挪用公款给其他个人使用的案件中,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,是共同犯罪。
这个原则,也适用于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”的案件。
三、关于贿赂罪的几个问题
(一)关于受贿罪的主体问题
《补充规定》第四条规定的受贿罪主体,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。
“其他从事公务的人员”,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。
(二)关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题
受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。
“职权”是指本人职务范围内的权力。
“与职务有关”,是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。
对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。
(三)已离、退休的国家工作人员的受贿问题
已离、退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处。
(四)关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题
根据《补充规定》第四条第一款的规定,认定受贿罪的行为应当掌握:
1.索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。
2.非法收受他人财物,同时具备“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。
为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。