上海市高院关于新民事诉讼法鉴定人出庭制度的再完善

上海市高院关于新民事诉讼法鉴定人出庭制度的再完

善

文章属性

•【公布机关】上海市高级人民法院

•【公布日期】2014.12.01

•【分类】司法调研

正文

新民事诉讼法鉴定人出庭制度的再完善

铁中高卫萍

2014年12月01日

随着社会的进步和法治的发展，司法鉴定在司法活动中的作用越来越受到重视，而带有科学性光环的鉴定意见在很多情况下甚至成为公正裁判唯一可以选择的依据。因此，要想让鉴定意见真正造福于司法审判，必须保证它的真实性。而鉴定人出庭作证又是保证司法鉴定意见真实性的一根保险丝。

西方有句法谚：“正义不仅要实现，而且要以让人看得见的方式实现”。[1]鉴定人出庭作证即是这样一种让人看得见的实现正义的途径。作为法定证据之一，鉴定意见只有经过充分质证方可成为认定案件事实的依据，而鉴定人出庭作证就是认定鉴定意见证明力的核心问题。然而，鉴定人在民事诉讼中极少出庭作证，已成为一种普遍现象，主要症结在于鉴定人“不敢”、“不愿”出庭，其中也折射出一些立法上的缺陷。2012年修订的民事诉讼法（下称“新民诉法”），对司法鉴定的规定作了较大变动，在证据分类上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；淡化了职

权主义的色彩，强化当事人在司法鉴定的主导权；尤其在鉴定人出庭作证上，对鉴定人出庭的条件、拒不出庭的法律后果等作了进一步的规定，相对于以往的立法实现了一定的突破，然而从制度层面来看还需进一步细化。本文拟从我国建立鉴定人出庭制度的背景出发，阐述鉴定人出庭作证的必要性，结合相关立法规定，反映新民诉法的优势以及依然存在的现实问题，借鉴国外专家证人或鉴定人出庭的规定，提出相应的建议以期完善鉴定人出庭作证制度。

一、鉴定人出庭作证的实践和制度发展

（一）概念介绍

鉴定人出庭作证是指在案件审理过程中，负责对案件专门性问题进行鉴定的鉴定人出席法庭，以言词方式就鉴定有关情况向法庭作如实陈述，并且接受当事人双方以反驳、质问的形式进行质证，或者法官以询问的方式进行调查的诉讼过程，是鉴定人依据法律法规或法官的要求参与法庭审查、质询的行为。[2] （二）鉴定人出庭作证的情况及原因分析

我国当前司法实践中，鉴定人常成为法庭上的“隐身人”，虽然缺乏全国性的统计资料，鉴定人不出庭作证导致出庭率低是众所周知的事实，已成为一种普遍现象。

究其原因，笔者归结为“不敢”和“不愿”出庭两大因素。“不敢”出庭，有两种情况：一是怕遭到打击报复。比如一些医疗方面的鉴定人，由于医疗纠纷的矛盾大都比较尖锐，往往担心出庭作证会遭到当事人的打击报复，不敢出庭。这其中有鉴定人主观害怕的因素，但缺乏对鉴定人及其家属的人身保障机制，也是导致鉴定人不出庭的主要成因。二是怕在庭审中“出洋相”。有些鉴定人不熟悉质证程序

规则，缺乏出庭经验，开庭时因紧张等无法有效回答法官的发问以及当事人的质询，担心在庭上出现尴尬局面。“不愿”出庭，也有两种情况：一是认为出庭作证是件“贴时间、贴精力、贴收入”的“三贴”事情。出庭的准备工作及作证必然会占用鉴定人本职工作的时间，影响其工作效率，而且也没有相应的经济补偿机制，使得很多鉴定人不愿花时间在这种没有“报酬”的事情上。二是所作的鉴定意见存有瑕疵乃至错误，唯恐出庭作证将使以上问题暴露。实践中，鉴定意见可能因为各种主客观原因，在程序或实体上存在问题。一些鉴定人心知肚明，担心其一旦出庭便极有可能使问题暴露，导致其声誉下降或面临当事人指责、要求退费及赔偿等，因此故意逃避出庭作证。

（二）鉴定人出庭作证的意义

作为我国民事诉讼制度改革的重要内容，强化鉴定人出庭作证的必要性已十分突出。具有三方面的意义：

1、直接言辞原则的基本要求。鉴定意见作为法定证据种类之一，从证据分类的角度，就是具有专门知识的人所作的证词，和“证人证言”一样是言辞证据；从内容和形式上看，鉴定意见表现为一种语言陈述，是鉴定人以口头或书面陈述形式对案件中专门问题发表的意见和看法。[3]鉴定人出庭是直接言辞原则的基本要求，该原则在审判活动中表现为以下两项具体的要求：一是对法庭据以作出裁判的证据在法律效力上的要求；二是对法庭审判程序的要求。[4]鉴定意见中的问题经过双方交叉询问，对其鉴定的依据、标准及分析过程进行解释，将复杂的专业问题转化为浅显易懂的知识，既保障了当事人的权利，也对澄清案件事实有着重要的作用。

2、有利于减少“多头鉴定”和“重复鉴定”。随着举证模式的当事人主义化，鉴定行业的商业化倾向逐渐严重，社会鉴定机构鱼龙混杂，有的只要给钱就可以按照当事人想法出具鉴定意见，导致“多头鉴定”、“重复鉴定”的现象时有发生，不仅浪费了司法资源，增加诉讼成本和诉累，也降低了诉讼效率，还有可能引发缠诉。鉴定人如能出庭对其所作的鉴定意见作出说明，接受当事人和法官的提问，便能解开疑惑，有利于减少上述现象的发生。

3、提高鉴定的透明度。“科学方法的掌握、科学原理的运用、科学仪器设备的操作和使用等，无不由人来完成，故人的主观性或多或少地影响着鉴定的结果”。[5]鉴定人出庭就是将案件中专门知识呈现于当事人与法官面前，是鉴定客观性、科学性的体现，使鉴定的透明度真正得以落实。

（三）民事诉讼领域对鉴定人出庭作证规定的发展

民事诉讼领域对鉴定人出庭作证的规定，是一个逐渐完善的过程。1991年民诉法中无相关规定。2002年民事诉讼证据规定要求鉴定人应当出庭接受质询，但同时也规定鉴定人可以特殊理由不出庭作证而以书面答复的形式代替，为实践中鉴定人拒绝或逃避出庭提供了借口。2005 年全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第 11 条规定“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，这一规定明确了启动鉴定人出庭的条件，同时在13条中也明确了鉴定人接到法院通知拒不出庭的惩罚后果，即由“省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记”，但该规定只是行政方面的处分，并非民事诉讼方面的惩罚。2012 年新民诉法在总结前述立法缺陷的基础上，极大地完善了这一制度，既明确了鉴定人应当出庭作证的启动条件，又规定了拒不出庭作证的法律后果，即对鉴定意见不予采信，以及返还鉴定费用。[6]