对于国内法官职业理论简述

对于国内法官职业理论简述

个人的道德取决于个人的认知与修养,而个人在社会责任则取决于其在社会角色的要求,即取于人与人之间的关系,而不纯粹是取决于个人的认知和修养。这种不分在古代用语不会带很大的麻烦,因为中国古人的思维都是推已及人的,即所谓“修身、齐家、治国、平天下”,而今天职业多元化的世界中,这种一元的思维方式就行不能通了。一个简单的道理:不能简单以是否一个“好人”与“坏人”的标准来评价职业人。对职业人的评价应当根据其职业的性质要求来确定。然而,这种思维确实在影响着我们:一个“好人”不管其是否符合职业的要求更容易得到普通群众的认可。其中的逻辑是:一个有道德的人,简单地说,就是一个“好人”,而一个“好人”所做的事容易为人们所信任和接受;因此,若一个法律职业者有比较高的道德品质,显然有利于法律职业的开展。从这个角度讲,道德的强调有利于消除职业的外部性问题。但是道德与伦理是区别的:一个道德高尚的人未必能够成为一个好的法官。因此,区别伦理与道德是重要意义的。其实,

这两个概念在我国古代也是区别使用的。伦理中的“伦”主要是指秩序、次序。《孟子》:“识人事之序,从人从伦。”“理”则是指道理和准则。而道德中的“道”主要是指世界的本源性的东西。《老子》:“有物混成,先天地生,可以为天下母。吾不知其名,字之曰‘道’”。“德”则指合乎道理。朱熹《四书集注》:“德者,得也,行道而有得于心者也。”又曰:“道者,人之所共由,德者,己之所独得。”简单地说,伦理主要是指人们在处理人与人之间关系的道理与准则,而道德则指

个人对天理的把握。在英文中伦理“ethics”是指“一套在人们中形成共识的理念,这种理念可以控制人的行为,尤其指建立在道德基础上的理念”。它强调了人与人之间关系中遵守道德的重要性。综上所述,两者既有区别也。区别在于伦理是强调人与人之间关系的准则,而道德强调准则的正当性来源,即世界的本源,同时,道德强调个人的认识和修养对道德实现的重要性。两者的在于伦理需要通过

道德来发挥作用,道德应当体现伦理的内容,否则社会和谐就是空话。职业道德和职业伦理的关系也如此。就法律职业而言,职业道德包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社会关系的道德规范。18然而,实践中,我们往往

只是将对一般人的道德要求也加在职业人员身上,或者说是一般道德要求在职业中的体现也而很少从职业的要求来考量人与人之间的关系。由于每个人都有不同的道德观,并且同一个人的道德观在不同时期也会发生变化。所以,仅以一般道德来要求职业者,这是不够的,也是靠不住的。因此,职业化还需要对职业从业人员

有一些特殊的要求,要求特定从业人员在处理与相关人员之间关系时需遵循特定准则和规范,以确保职业人员的行为能够为社会公众所接受。显然,这些内容与一般所理解的“道德”是不同的,它不涉及对职业从业人员品质的“好”与“坏”的评价。就其内容来说,它主要取决于职业本身的性质:不同职业,由于其专业性不同,从而带来的外部性表现并不相同,为消除这个外部性,从而不同职业的从业人员在处理相关人员关系时就会有不同的要求。因此,职业的进程与职业伦理是最直接相关的,只有职业伦理才真正产生于职业化的过程中。职业伦理与职业道德在功能上的相近性使得“职业道德”一词在客观上会产生模糊职业伦理与一般社会道德的效果。的确,将一般社会道德纳入职业道德的范围,使职业人员更容易为一般大众所接受。但是,职业道德的强调,其实并没有促进职业伦理的建设,也没有促进职业化的进程,因为道德问题与职业并没有直接的关系。甚至由于道德建设强调的是社会的同构性,它的最终目标是促成社会的大一统,由此产生的后果就是消除职业的分化而不是职业社会所体现的多元性。从这个角度讲,不能过于强调一般社会道德,更不能用一般社会道德代替职业伦理。否则反而会忽视职业伦理的建设,不利职业化的进程。因此,将职业伦理与职业道德作出区分,不仅是可能的,而且是必要的。综上,职业能力、职业道德与职业伦理的关系可以概括如下:这三者都渊源于社会分工所造成的职业外部性,并且都是一个特定职业得以维系的要素;职业能力是对从业者在处理专业问题时的要求,职业道德与职业伦理则是对从业者在处理与社会大众的关系时的要求。其中,职业道德是出于一般社会道德和个人的认知和修养的要求,职业伦理则是出于职业本身性质的要求来处理人与人之间关系的准则,或者说确定职业从业者的行为准则。

法官职业伦理的理论基础

需要指出的是,不同的社会共同体会对社会分工有不同的认识,相应地,职业的定位也就会不同,进而影响对职业伦理的认识与建构———这也是职业伦理在社会发展的过程中不断被重述的原因。这就使得在分析职业伦理时,应当将其放在具体的环境中分析,这是分析职业伦理的基本认识论前提。对法官职业伦理的分析当然也是如此。具体来说,法官职业伦理的“环境”包括两方面:一是法官的职业化,这是法官职业伦理的前提;二是法治的要求,这是法官职业伦理的价值取向———可以说,法官的职业伦理就是在法治的价值取向下、法官的职业化过程中的衍生物,也就是在法治的背景下从事法官职业处理与相关当事人之间关系时所应当遵守的那些准则和规范。所以,对职业化和法治两方面的认识,共同构成了法官职业伦理的理论基础。(一)以职业化为前提法官职业伦理的前提是法官的职业化。韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁

正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁:没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。”68韦伯的这一论述对于法官职业也是适用的;但是,仅考虑“廉洁正派”和“荣誉意识”,在很大程度上仍然是一般社会道德的要求;换言之,这一论述并没有严格区分职业道德与职业伦理。对于法官来说,首要的职业能力是熟悉法律,其职业群体在社会中形成了涂尔干所谓的“有机团结”,从而需要特殊的共同价值作为维系群体的机制;3-45在职业共同体和社会大众的关系上,以美国社会学家默顿为代表的“利益交换论”认为职业伦理的功能在于职业共同体和社会大众的利益交换,即职业共同体以职业伦理的自我约束为对价,以此换取社会大众对其垄断社会职业资源的容忍;125-157对于法官来说,其职业领域垄断了法律资源,作为交换而对于社会大众承担的一定责任,例如法律援助等。但是这一点对于所有的法律职业都是一样的,还不足以区别法官与其他法律职业。与另一个主要的法律职业———律师相比,法官职业有其自身的特征:律师的主要工作是为当事人摆明对其有利的事实,并从有利于当事人角度来理解法律。从这个角度来说,律师从来不是中立的,也不会被要求中立。但在某种中立的规则下,由于律师的专业性,他们的参与更有利于法官查明事实并恰当适用法律;所以,律师毋宁说是法治的参与者。而法官则不同,他们不仅要熟悉法律,而且要在查明事实的基础上,依据法律作出判断。所以,以职业化为前提的法官职业伦理呈现三个层面:第一即一般性的职业化群体,其职业伦理基于韦伯所说的“廉洁正派”和“荣誉意识”,但仍然是与一般社会道德相混同的;第二即法律职业群体,其职业伦理主要基于因垄断法律资源而对社会大众所承担的责任,但这一层面涉及所有的法律职业;第三即法官职业,其职业伦理主要基于法官中立的职业地位和判决终局性的职业属性。(二)以法治为价值取向:两种法治观的影响一般认为,法治就是指法律的统治,它反对的是人治,即反对那种出于统治者的恣意、从而令社会成员无所适从并没有安全感的统治方式。然而,法律本身又来自于哪里?———对这一问题的不同回答,引致不同的法官职业伦理观。一种关于法治的观点是,法律是人民通过选举产生的立法机关制定的那些规则,即法治就是立法的统治。由此出发,法官的基本作用就是查明事实,并根据法律的规定作出裁判。它最大的特征是不需要法官有比较大的自由裁量权,法官只是法律的执行者:法官对社会的基本伦理要求就是以事实为依据,以法律为准绳———也就是通常所说的秉公执法。所以,法官的专业性主要体现在其比别的社会成员更多地了解制定法的内容,除此之外并没有太多的其他要求,其极端的样态就是“上面投入案件事实,中间经过三段论推理,下面掉出判决结果”