论不作为犯中的先行行为

论不作为犯中的先行行为
摘要：不作为犯罪的成立必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。

先行行为必须是行为人本人的行为，并且造成了特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。

先行行为可以是作为，也可以是不作为；先行行为不包括合法行为；不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。

关键词：不作为犯；作为义务；先行行为
一、先行行为产生作为义务的根据
先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。

首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。

刑法的根本目的在于对合法权益的保护。

同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务。

由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损害。

故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。

刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。

刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁
止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。

因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。

再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。

先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。

先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。

能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务，故基于先行行为而产生的义务，仍然未超出法律规范的义务范围。

二、先行行为产生作为义务的条件
所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。

因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人。

所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。

先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。

因此，特定危险状态是先行行为成立
的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。

1、这种危险状态具有现实的侵害性
换句话说就是危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。

先行行为的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。

一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损害或危险，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性，即实际损害是该危险状态发展的必然趋势，若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而言是必定无疑的。

因此，先行行为的危险状态作为一种可能性的事实状态，不是夸大的和推测的，而是一种符合规律的可能性，是实际存在和正在发生的。

如果危险状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。

2、这种危险状态具有客观的中立性
先行行为的危险状态作为引起不纯正不作为犯罪结果的危险状态，必须是一种客观中立的行为事实，是尚未经规范评判的事实状态。

先行行为的危险状态不同于作为犯罪结果意义上的危险状态，作为犯罪结果意义上的危险状态因为侵害的法益较为重要，当出现足以发生实际损害的危险状态时，为保护该种法益不受侵犯，刑法必定提前介入，因此，这种危险状态是经过刑法价值评价即“不法”的危险状态。

3、这种危险状态具有具体的紧迫性
所谓具体的迫切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。

换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。

危险状态并不一定会导致危害结果的发生，危险的程度较为抽象。

三、先行行为产生作为义务的范围
刑法理论上主要有两种观点，一种观点主张，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止之发生的特定义务。

另一种观点则主张，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务，如携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致人死亡。

Ⅲ
笔者同意第二种观点，认为先行行为既可以是作为，也可以是不作为。

先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中。

但是，这种危险结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，即这种对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的。

因此，这种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由
不作为引起。

1、国外刑法有此规定
在德国刑法教科书中，对先前行为（先行行为）从三个方面加以了限制：首先，先前实施的行为必须造成了损害发生的紧迫的危险。

其次，先前的行为必须在客观上是违法的。

最后，违反义务性还必须存在于对恰恰是为了保护相关法益的规范的违反之中。

也就是说，正当行为即使造成了损害结果，行为人也不负有救助的作为义务。

可见，在德国刑法理论中，构成不作为犯罪的先行行为只能是违法行为，不包括正当行为。

在法国新、旧刑法典当中，均没有规定不真正不作为犯，法国法院判例拒绝承认单纯的不作为可以构成刑法规定由作为的方式构成的犯罪，而是认为不真正不作为犯不符合刑法对犯罪的定义，否则的话，就等于以类推的方法进行推论。

既然在法国不真正不作为犯不可罚，这就说明在法国先行行为不能构成不作为犯罪。

既然在法国先行行为不能构成不作为犯罪，故正当行为不能构成不作为犯罪，即正当行为不能成为不作为犯罪的先行行为。

2、保护个人意志和自由的体现
19世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心。

至19世纪末和20世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，信用诚实的原则推行且应用于社会日常生活。

立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。

于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一。

笔者认为，刑法作为禁止性规范，是规范人们行为的最后一道防线，其在规范人们行为时应当采取一种保守的态度，而不是扩张的态度。

因此，刑法关注的应当主要是一个人是否实施了危害社会的积极行为，对一个人的消极行为不应给予过多的关注，更无需对一个人的正当行为给予不必要的关注。

当一个人安分守己、行为正当，不去积极实施侵害他人的合法权益，原则上就应当认为符合刑法的要求。

虽然先行行为被视为作为义务的来源，决非依据习惯和道德，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的，但先行行为作为义务的来源应受到尽可能多的限制，而不是无限地扩张。

由于行为人的先行行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。

若行为人不履行这种义务，致使刑法所保护的社会关系遭受严重损害时，则其行为构成不作为犯罪。

先行行为之所以能够成为作为义务的根据，是因为由行为人自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止危害结果发生的地位，并且在于道义上社会期待这种防止。

笔者认为，就故意犯罪而言，当某种故意犯罪行为刑法规定了结果加重犯或按另一重罪处罚时，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。

当某种故意犯罪行为刑法没有规定结果加重犯或按另一重罪处罚时，其行为可按情节加重犯处理，没有必要将故意犯罪行为导致另一法益处于危险状态另行规定为犯罪，否则，将导致一罪变数罪的情形大量出现。

对于故意犯罪来说，危害结果的发
生要么是行为人积极追求的，要么是行为人放任、听之任之的。

在此情形下，再要求行为人采取积极措施去防止其犯罪行为可能导致的危害结果的发生显然是不现实的，而认可行为人的防止义务，实际上就等于否认了故意犯罪的存在。

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综上所述，笔者认为，故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为。

无论该故意犯罪行为是否导致加重结果亦或成立其他严重犯罪，均只能成立一罪，否则，将出现对一行为重复评价的后果。