建设工程施工合同常见法律风险及其防范

段亚伟
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第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险
培训讲义
随着我国建筑业体制的深化改革，建设项目总承包制的推广和 成熟，建设工程的分包现象将会非常普遍。总承包商加强对分包合 同的管理和防范分包合同风险逐渐成为建设项目管理的关键。重点 重点 防范发包人对正常分包的不当干预 工程转包是我国法律禁止的行为，主要是为了防止某些承包商没 有施工能力，靠出卖合同从中渔利。但根据合同法原理，在不违背 法律的强制性规定，在得到发包人认可的情况下，承包主体的变更， 法院是认可的。
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范 二、建筑施工合同常见的无效情形
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a. b.
a. b.
承包人主体不合格（具体包括以下情形） 承包人主体不合格（具体包括以下情形） 没有资质或超越资质承揽工程：以自己的名义直接签订施工合同 （这种情况在实务中 很少见） 很少见） 挂靠承揽工程 ： 以具有相应资质的公司名义对外签订合同，而自己 以具有相应资质的公司名义对外签订合同， 承担合同的义务和享有权利。 承担合同的义务和享有权利。（这是实务中最常见的 情形) 情形) 程序不合法， 程序不合法，主要是指违法招投标法的强制性规定 法律、法规规定必须招标发包的工程， 法律、法规规定必须招标发包的工程，没有经过招投标程序而直接 签订的施工合同无效 因在招投标过程中违反招投标法的规定致使中标无效， 因在招投标过程中违反招投标法的规定致使中标无效，依据无效的 中标通知而签订的施工合同
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范 一、 关于无效合同的一般原理 无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家利 益、社会公共利益和第三人利益的合同。该类合同无论履行完毕与 否，自始至终都是无效的。无效合同分部分无效和全部无效，合同 部分无效，不影响其他部分的效力。 无效合同的法律后果：①终止履行②恢复原状；不能或不宜恢复 原状的，折价补偿③赔偿损失④承担行政责任
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பைடு நூலகம்
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第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险
一、建设施工合同分包存在的法律风险 合法分包的充分要件 a. 分包的项目不是主体工程 b. 取得发包人的同意 c. 分包商具有相应的资质 d. 不是二次分包 总承包商在分包中的法律风险 a. 总承包商对分包工程的质量负连带责任（只分不管的风险） b. 发包人没有经总承包商同意直接将分包工程款支付给分包商 分包商的风险 a. 对分包的工程质量承担双层责任 b. 不能按分包合同的约定获得分包工程款的风险
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范
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建设项目不符合施工条件：没有土地使用权证或批文、没有取得建 设规划许可证（ 此类项目在 在实务中也非常常见，应区别对待） a. 如果仅仅是没有办理 相关手续并不 影响施工合同的效力 b. 如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此 类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任。 三、无效施工合同的处理 a. 已完工程，经验收合格的，按施工合同的约定支付工程款 b. 违法建筑必须拆除，因此造成的损失按主次要责任分摊 四、挂靠承揽工程的风险 a. 被挂靠者的风险：承担合同义务的连带责任 b. 挂靠人的风险：被挂靠人直接行使合同权利（实际施工人被认定为 被挂靠人的项目经理） c. 没有资质的分公司，以总公司的名义签订的合同不是挂靠行为；没
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第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险
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b.可调价合同常见问题 ⑴图示工程量与预算工程量的偏差应否调整，这是概念问题。可调总价 图示工程量与预算工程量的偏差应否调整，这是概念问题。 合同只调价不调量；清单计价模式下的可调单价合同，既调量也调价。 合同只调价不调量；清单计价模式下的可调单价合同，既调量也调价。 ⑵物价波动的调整方法，是按预算价与实际价之差调整，还是按物价波 物价波动的调整方法，是按预算价与实际价之差调整， 动幅度的调整，还是按系数调整。 动幅度的调整，还是按系数调整。比较公平的方法是按物价波动幅度调 整。例如：钢筋，投标报价为3400元/ 顿，当时的市场价为3800元/吨， 例如：钢筋，投标报价为3400元 当时的市场价为3800 元 实际施工时市场价为4000元 实际施工时市场价为4000元/吨，其调整价应为3400×（4000-3800） 其调整价应为3400× 4000-3800） 3800=178. /3800=178.9元。 常见不规范的约定方法有①据实决算② 常见不规范的约定方法有①据实决算②按实调整 二、工程变更价款确定约定不明的风险 通用条款第31条规定的确定方法只适用于清单计价模式，且过于笼统。 通用条款第31条规定的确定方法只适用于清单计价模式，且过于笼统。 a. 定额模式下的确定方法：应明确费用的计取是否与原投标报价一致， 定额模式下的确定方法：应明确费用的计取是否与原投标报价一致， 人、材、机单价如何计取，投标报价优惠率否适用，当工程量减少超过 机单价如何计取，投标报价优惠率否适用， 一定程度时，原合同价是否调整。 一定程度时，原合同价是否调整。 b. 清单模式下的确定方法：①原投标单价有相同或相似的,应明确清单 清单模式下的确定方法：①原投标单价有相同或相似的, 量增减超过一定幅度,单价如何调整, 量增减超过一定幅度,单价如何调整,如原报价在清单计价基础上又有综
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第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险
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合优惠，该优惠率是否适用于调整单价②对于新增的项目， 合优惠，该优惠率是否适用于调整单价②对于新增的项目，应明确编制 清单单价所使用的消耗定额，材料价格，管理费率、利润率。 清单单价所使用的消耗定额，材料价格，管理费率、利润率。 C.工程变更价款的确定程序问题 通用条款31. 规定：承包人在双方确定变更后14 天内不向工程师提出 通用条款31.2 规定：承包人在双方确定变更后 14天内不向工程师提出 变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。 变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。 财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十条（ 财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十条（三）规定：工 程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告， 程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包 人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。 人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。 因此，承包商为规避风险， 因此，承包商为规避风险，当发包人发出变更后应及时根据合同约定的 价款调整方法，报送调整价款申请书并让发包人签收。 价款调整方法，报送调整价款申请书并让发包人签收。 三、索赔问题 ⑴索赔与工程变更调价的关系 ⑵索赔与发包人违约的关系 ⑶索赔程序问题：通用条款第36条 索赔程序问题：通用条款第36条 ⑷实务中应注意的问题：对发生的索赔事件，应记录完整，及时签发有 实务中应注意的问题：对发生的索赔事件，应记录完整， 效的签证单。尽量不要事后补签。 效的签证单。尽量不要事后补签。
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授课内容: 建设工程施工合同常见法律风险及其防范
-----从承包人的角度 -----从承包人的角度
主讲教师：段亚伟 ： 郑州航空工业管理学院 2008.3.10
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范防 范
该部分主要涉及到合同无效或被撤销面临的法律风险 该风险是指①赔偿风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在订立合 同的过程中一方存在过错致使相对方损失，而承担的赔偿对方信赖利益的 责任。②不能实现合同目的的风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如 在合同订立的过程中相对方存在过错致使己方损失，虽然可以获得对方信 赖利益的赔偿，但使自己通过履行合同获得期待利润的合同目的落空。
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第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险
价款是合同双方当事人最关心的问题， 价款是合同双方当事人最关心的问题，工程款纠纷是工程建设 中最常见的一种纠纷， 中最常见的一种纠纷，很多其他种类的纠纷都最终体现为合同价款 的纠纷。 的纠纷。 由于我国现阶段建筑市场的买方市场，工程造价司法鉴定机构、 由于我国现阶段建筑市场的买方市场，工程造价司法鉴定机构、 造价咨询市场的不规范，出于利益驱动， 造价咨询市场的不规范，出于利益驱动，鉴定结果往往不利于承包 方。为此，承包方在签订合同的时候应尽量减少或拒绝关于工程价 为此， 款不确定因素；在合同履行过程一旦出现根据合同的约定不能确定 价款的新情况，应及时与发包人协商，签订书面的价款协议书， 价款的新情况，应及时与发包人协商，签订书面的价款协议书，不 留后患；在合同的履行过程中，根据合同的约定， 留后患；在合同的履行过程中，根据合同的约定，及时做好工程变 更的具体价款确定、工程索赔具体、的价款确定、 更的具体价款确定、工程索赔具体、的价款确定、工程结算等工程 造价的管理工作。 造价的管理工作。
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第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险
C.在施工中与总承包商和其他分包商配合与协调的风险 C.在施工中与总承包商和其他分包商配合与协调的风险 ⒈总承包商与分包商的协调。他们之间既是合同关系，有时管理与被管 理关系。如果总承包商缺乏总承包的管理经验，在分包工程的时间 安排、资源分配、其他分包商的配合上适当，致使分包工程没能在 分包合同约定的期间内完成而影响总工期。 2.个分包商之间的协调。它们之间既不存在合同关系，也没有管理与 2.个分包商之间的协调。它们之间既不存在合同关系，也没有管理与 被管理关系，总承包商负管理协调责任。如总承包商协调安排不当 ，各分包商的损失由总承包商承担；如某一分包商不服从管理，致 使其他分包商无法按分包合同施工，受损失的一方即可向总承包商 主张违约责任，也可向侵害方主张侵权责任。
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第四部分 竣工验收和竣工结算中的法律风险
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范
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有资质的子公司以母公司的名义签订的合同为挂靠行为。 五、规避招标、违反招投标法的强制规定承揽合同的风险 a. 规避招标的主要形式①肢解工程②先签合同后招标 b. 中标后，不签订和履行合同的承担的责任：违约责任 c. 以不正当手段谋取中标可能承担的责任 六、建设施工合同的书面形式要求
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第三部分 建设工程施工合同价款约定和支付中的风险
一、合同价款约定不明确的风险 a. 固定总价合同常见问题： ⑴固定总价款所包括得到工程范围不明确，主要问题①施工图不全②施 固定总价款所包括得到工程范围不明确，主要问题①施工图不全② 工图表述不清③施工图之外承包人必须做的工作。 工图表述不清③施工图之外承包人必须做的工作。 ⑵固定总价所包括的风险范围不明确，主要问题①物价波动范围，应具 固定总价所包括的风险范围不明确，主要问题①物价波动范围， 体约明物价的基准期和波动范围，例如钢筋、水泥等主材以郑州市2007 体约明物价的基准期和波动范围，例如钢筋、水泥等主材以郑州市2007 年底季度信息价为基准，当月价波动在20% 年底季度信息价为基准，当月价波动在20%②意外情况引起的费用约定 不明，如有的合同约定，工程变更引起的工程款增加0 万元以内的， 不明，如有的合同约定，工程变更引起的工程款增加0.5万元以内的，不 予补偿。 予补偿。 ⑶固定价风险以外的合同价的约定不清，主要问题①物价波动范围之外 固定价风险以外的合同价的约定不清，主要问题① 的，应具体约明波动的范围和调整的方法，如物价上涨超过20%时，超 应具体约明波动的范围和调整的方法，如物价上涨超过20% 过20% 部分按差价的80%调整。②工程变更风险之外的，没有约定具体 20% 部分按差价的80%调整。 工程变更风险之外的， 的计价办法，如有的合同约定，具实调整。 的计价办法，如有的合同约定，具实调整。