宪法观

浅谈宪法观

对于外国宪法，了解不是很深。现在就课上所学的三种宪法观，简单地谈一下自己的看法。不足之处，还望多多谅解。

法实证主义

1871年德意志帝国宪法确定了德国君主立宪制的国家政体。这一法律体系强调实定法的重要性，并且试图通过建立良好的法律秩序来约束国民，以达到维护立宪君主制的目的。同时，德国革命促成了魏玛共和国的成立，也促使了纳粹党的崛起。

1919年的魏玛宪法是德国在推翻了霍亨索伦王朝后而颁布的一部宪法。它体现了公民经济权利的保护和社会化的原则，反映了个人本位主义的弱化，强调社会本位的合理性。但是，宪法本身的某些规定是有漏洞的。希特勒上台以后，根据《魏玛宪法》的规定而制定了魏玛宪法下的特殊法案，停止了民主权利的进行，这使得魏玛宪法成了一张废纸。法实证主义也正是在这样的背景下迅速发展起来。

在当时比较流行的学说是实证主义哲学和新康德哲学。实证主义哲学试图摆脱传统哲学的束缚，建立一种新的哲学。它通过两条方法论原则影响着实证主义法学领域。一是经验证实原则，二是客观主义。而新康德哲学秉持价值相对主义与方法二元论，认为重视价值是要把价值评价视为是对人类心智最深层面的认识，哲学描述和认识这些价值不是把它们当作事实规范，而是旨在说明它们的效

用性，强调价值观所具有的“立法性”。

在这两种思潮的影响下，一大批法实证主义的主张者也相继提出了自己的理论。C.F.v.Gerber, P. Laband, G. Jellinek, H. Kelsen, G. Andchutz, R. Thoma 等都是当时比较有影响力的学者。他们重视实定法，排除自然法；严格区别低档位与存在、规范与现实、国家与社会，从宪法学角度排除了一切存在的要素，只重视规范。依他们的观点，法律效力就等同于一种实效性。国家在他们看来，只是一种形式上的存在。他们理解的民主主义，是主权在民的“民主国家”的一种国家结构形式。在强调国民服从于法律秩序的义务的同时，他们主张基本权利是一种自由，是一种恩赐，是一种反射的利益。所谓的统治结构，正是国家以自己的强制秩序被正当化的一种表现。

当然，这些学者在某些具体领域也存在着一定的分歧。G. Jellinek认为法学上的国家概念与社会学上的国家概念并不相同，宪法是一部以国家机关的组织和构成、国民的地位、国家机关与国民的关系为主要内容而制定的国家之基本法。而H. Kelsen则认为国家即法（律）秩序，宪法不过是在法律的结构上位于最高位置的一种实定法规范。

在这里很有必要谈一下H. Kelsen的观点。他从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来解释法律，排除一切道德和精神上的考虑，纯粹探讨法律，“纯粹法学”也由此而得名。他主张国家和法律同一的一元论，反对国家社会二元论，也反对传统的"三权分立"学说。他主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种。民主意味着国家的法律秩序中所代表的"意志"符合国民的意志。专制指国民被排除在法律秩序的创立之外，法律秩序和人民意志毫无协调的保证。对于H. Kelsen而言，法秩序不过是各种不同利益的妥协和反映，绝不存在

一个可以超越所有局部利益的更高实体，也绝不存在一个可以从法秩序的程序和实体规则中脱离出来的“公益范畴”。他否认主观的公权力，认为这是国家的恩赐，随时可以被收回。所谓的基本权利不过是统治的修饰品而已。他认为，作为一门科学的法学，它研究的是“实际上是这样的法律”，而不是“应当是这样的法律”，因为后者是形而上学或政治问题。H．Kelsen在很大程度上受到了H. Cohen的影响，并保持了马堡学派的新康德主义进路，他将法学的“实证性”与“规范性”结合在一起，认为实证法整体上作为经验事实，是一种应然体系，法的内部应从应然过渡到实然。

而这一时期，德国公法学者G. Jellinek的地位论也是很有影响力的。与H．Kelsen不同，他肯定主观公权力。他认为，国民针对国家分别存在四种不同的地位（资格），由此相应派生出一种义务和三种不同的权利。此四种地位（资格）具体为：第一种是被动地位，派生出国民的义务；第二种是消极地位，派生出消极权利，即个人的自由权；第三种是积极地位，派生出积极权利，主要是受益权，如裁判请求权、请愿权；第四种则是能动地位，派生出参政权。按照这种说法，当国民对国家处于消极的地位时，所指明的正是国民对国家的自由权概念。决断主义

为了克服Weimar共和国的政治动荡，同时也是为了克服法实证主义理论的不足，在欧洲权力国家的政治思想（N. Machiavelli, T. Hobbes）影响下，C. Schmitt等提出了自己略不同于当时流行的实证主义的观点，即决断主义。

在他看来，主权者证明法律的制定不必根据法律。主权者权威一方面隶属于常规的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序。主权不服从宪政状态，而是在

关键时刻拯救宪政状态。主权依赖的不是宪法，而是高于宪法的决断。危机时刻的政治决断是服从上帝的意志，而不是宪法。C. Schmitt的理论实际上克服了自由主义的内在缺陷。他批评自由主义的目的是要以“全权国家”取代“限权国家”，以强力意志取代民主法制；并不是为了挽救自由主义，而是要取代自由主义。

他重视有权利者的决断，认为决断是先于规范的，而且下决断的权限具有一定的品级秩序。在这种理论的支撑下，国家即是政治上决断的产物，是一个政治舞台。他支持国家社会二元论。在他看来，宪法是具有力量和权威的人的根本决断，是宪法制定权力者在政治决断上的规范化。政治上的构成部分与法治国家的构成部分结合起来，便成为了宪法。民主主义作为国家结构形式，具有同一性。同一性的民主主义即为统治者与被统治者的同一性。基本权利作为消极的防御权，先于国家的自然权。由此他得出，自由权才是真正意义上的基本权利。在政治构造上，不同领域适用不同的原理。政治领域适用民主主义的原理，而非政治领域则适用法治国家的原理。同一性民主主义亦等同于国民的自我支配。

C. Schmitt注重从社会现实和政治现实中寻求宪法的正当性，而非仅仅依赖于规范体系的内部逻辑演绎。他的宪法理论从来都是建立在实然和政治现实的基础上，他的思考方式也从来是属于法社会学的范畴，国家法和宪法的正当性也是建立在同质性的人民民主（而非议会民主）基础上。秩序受到威胁时，就需要专政以应对例外状态。专政的正当性则来自于隐藏在多元主义的个别利益后面的“公益”，也就是说共同的利益。当C. Schmitt追求其国家与法的实质正当性时，就已经超出了方法的视域，也远远超出了法学的范畴，并不可避免地带有非理性浪漫主义的色彩，也就是说，他的政治法学和决断主义（Dezionismus）始终会遇到如何寻求正当性的难题。