论规范性文件的行政复议制度及完善

论规范性文件的行政复议制度及完善

[摘要]规范性文件复议审查制度是我国行政法治的进步，但在实践中存在模糊和不足，需要厘清并建议建立附带复议和独立复议双轨制，明确复议管辖和处理权限，建立相关证据制度，扩大诉讼受案范围，实现复议与诉讼的接轨。

[关键词]规范性文件；行政复议；评价；完善

行政机关制定的合法、合理、科学的规范性文件不但是我国建设法治社会、法治政府的必然要求，也是维护广大人民群众合法权益的重要保障，因此对其进行规范和制约具有重要意义。我国《行政复议法》规定了对规范性文件的审查，这是我国行政法治的一大进步。但是，从理论和实践来看，该项制度存在诸多缺陷，需要厘清和完善。

一、规范性文件复议制度之理论背景

行政复议法立法时，就是否将抽象行政行为全部纳入复议范围，存在着分歧：“否定说”认为：1．对抽象行为的监督，国家已有相应的制度，国务院专门

制定了《法规规章备案规定》，各省级政府也建立了对规章以下规范性文件进行备案审查的制度，只要严格执行上述制度之规定，抽象行政行为违法问题完全可以得到解决；2．有关抽象行为的地位、权限、程序等尚无完整的法律规定，加之复议制度在管辖分工上的特殊情况的存在，使抽象行为的问题很难在复议中解决；3．如果将抽象行政行为纳入复议范围会产生一系列新的问题，诸如谁来管辖、是否赔偿、如何赔偿、与诉讼制度如何衔接等等。因此，不主张将抽象行政行为纳入复议范围。

“肯定说”则认为有必要将抽象行政行为全部纳入复议范围，因为：1．抽象行政行为本身性质的需要。抽象行政行为是针对不特定对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销，那么就有可能导致违法的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失；2．改变抽象行政行为违法现状的需要。有些行政机关习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用，甚至不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致管理失控。

正因为学界不能达成共识，而另一方面实务界对一步到位又准备不足，所以

行政复议法确立的是部分抽象行政行为附带性复议审查制，如果相对人认为行政主体抽象行政行为违法的，只有在对据此作出的具体行政行为不服时，一并提出审查申请，而不能单独就抽象行政行为申请复议；法律并没有将所有抽象行政行为纳入复议审查范围，相对人只能对规范性文件申请复议。

二、规范性文件复议制度之评价

在条件尚未成熟时确立部分抽象行政行为附带性审查制，本无可厚非。但从执法实践看，现行相关规定存在以下缺陷：

(一)复议和诉讼不配套

虽然《行政复议法》将规范性文件纳入到行政复议范围，在一定程度上启动了对抽象行政行为的监督审查权，但是这一制度凸显的最大问题是这种审查仅仅停留在间接附带审查上，这种监督显得过于消极和被动。有权对被复议的行政管理规范性文件进行受理的机关若维持了原来的行政行为，肯定了被复议的规范性文件，此时，行政相对人就再不可能在行政法的范围内寻找到其他救济方式。因为其他具体行政行为的复议若行政相对人不服则可以通过行政诉讼制度进一步对行政行为提出质疑，并最终得到一个合理的说法，而抽象行政行为是排除在行政诉讼受案范围之外的。

(二)救济效果治标不治本

规范性文件行政复议的提起有三个限制：第一个限制就是行政主体依据该规范性文件作了一个具体行政行为，换句话说如果某一规范性文件出台以后行政主体没有依该规范性文件作出具体行政行为，它就不可以成为行政复议的对象。因为在行政法治实践中，有些规范性文件不需要以具体行政行为的形式出现便可以对行政相对人权益造成直接影响。第二个限制是对规范性文件行政复议提起过程的限制。即“在对具体行政行为申请行政复议时”，也就是说只有在对具体行政行为提起复议的过程中才能对其所依据的规范性文件提出异议。一旦行政复议机关审查认为具体行政行为已经超过60日的复议时效，即使规范性文件明显违法，也不再对其予以处理。而如果相对人在复议过程中撤回对具体行政行为的复议申请，即使复议机关已经启动程序审查规范性文件，也随着具体行政行为复议审查的中止而终止。第三个限制是特定行政相对人。就是已经被具体行政行为侵害的相对人，而不是被违法规范性文件所侵害的当事人。

违法规范性文件是行政违法的一种主要形式，所不同的是规范性文件的违法比起具体行政行为的违法所造成的社会危害要大。因为—个具体行政行为的违法只产生—个具体的行为后果，而—个违法规范性文件必然导致多个违法的具体行政行为，造成的社会危害后果也是复合性的。对于行政主体违法行政行为的校正

来说，纠正—个一个的具体行政行为的违法是治标的范畴，而纠正错误的规范性文件则应当是治本的范畴。

(三)复议结果没有预后性

《行政复议法》规定申请人在提出对具体行政行为的复议时，可以一并要求对具体行政行为所依据的有关规范性文件进行审查，审查内容就是合法性。不合法的情形，主要包括三种：一是规范性文件的制定主体不符合法律规定。比如，按照规范性文件的制定要求，社会团体制定的文件就不能直接作为行政执法的依据。二是制定的内容不合乎法律规定。比如，属于下位的规范性文件与上位法律规范相抵触。三是制定程序不合乎法律规定。比如，某机关制定的规范性文件应当公示而未对外公示，即作为行政执法的依据。

依行政复议法第二十六条规定，有权对规范性文件进行处理的机关应当是通过对规范性文件的审查而对被诉愿的个案的处理，其并不影响今后其他行政机关依这一规范性文件作出同样行政行为。在复议过程中，如果有权机关认为具体行政行为依据的规范性文件不合法，就以适用依据错误为由，决定撤销、变更或确认具体行政行为违法，并不对被复议的规范性文件作出撤销或终止处理。此案中规范性文件不合法，并不影响以后依据该规范性文件的彼案具体行政行为的效力。也就是说，规范性文件复议审查的法律效果仅具个案性。规范性文件行政复议的审查结果并不必然对后续案件有影响力。

(四)立法语言不严谨

《行政复议法》第七条对“规定”概念的界定不够科学，用“规定”一词界定附带复议审查的范围，而且从制定主体角度对“规定”进行分类，比较通俗。但由于“规定”一词无论是其性质，抑或其在行政法律渊源中的地位，都没有一个非常明确的理论界说或司法文件中的法律界说。学术界从法律效果上对不同性质的“规定”进行区别可分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件、行政告知性文件，其中只有行政创制性文件才是抽象行政行为，独立地设定、变更或消灭相对人的权利义务属于可复议范围，根据适用对象和调整范围，可以分为外