关于原告林波诉被告大连开发区湾里街道办事

大连经济技术开发区人民法院民事判决书（2007）开民初字第37号原告（反诉被告）大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司，住所地大连经济技术开发区银海大厦。

法定代表人蔡逸栋，董事长。

委托代理人吴彦、白长会，辽宁新世纪律师事务所律师。

被告（反诉原告）大连保税区九龙汽车贸易有限公司，住所地大连保税区国际车城A座717号。

法定代表人鲍振宇，经理。

委托代理人张继丹，该公司职员，住大连经济技术开发区倚平里。

委托代理人李峰，辽宁盛力律师事务所律师。

第三人大连开荣物业管理有限公司，住所地大连经济技术开发区山景里15栋5—4—3号。

法定代表人褚峰，总经理。

委托代理人秦绪东，辽宁盛力律师事务所律师。

原告大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司诉被告大连保税区九龙汽车贸易有限公司、第三人大连开荣物业管理有限公司承包合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员韩力群担任审判长，与人民陪审员王天义、杜淑贞组成合议庭，公开开庭审理了本案。

原告委托代理人吴彦、白长会、被告委托代理人张继丹、李峰、第三人委托代理人秦绪东到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：2004年12月1日，原告与第三人签订承包经营协议书，约定第三人承包经营原告所有的大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司（棕榈泉洗浴），期限为5年6个月，承包金采用递增方式缴纳，如果累计拖欠2个月的承包金或擅自转包、转租、分包、分租本协议书内容或场地等情况原告有权解除合同，同时对合同违约责任作出了约定。

2004年12月9日，为履行合同，原告将棕榈泉洗浴的经营物品及经营证书、印章、批复、文件、营业执照、国地税登记证等交给第三人。

2005年12月20日，第三人擅自动用原告的印章，以原告的名义与被告签订承包经营协议书，并约定被告承包经营原告所有的棕榈泉洗浴，期限为4年6个月，约定如果累计拖欠2个月承包金或擅自转包、转租、分包、分租本协议书内容或场地等情况原告有权解除合同，同时约定原告依据上述约定解除本协议书时，除有权要求被告继续履行上述应尽义务外，不对被告进场时的重新装修做任何赔偿及补偿，被告还应向原告支付80万元人民币的违约金。

2007年4月因第三人累计两个月未交纳租金，并有擅自转租被告的违约行为，原告将其诉至法院要求解除合同及承担违约责任，该案现在审理之中。

现被告承包棕榈泉洗浴后，自2007年11月始未交纳承包金。

对此原告曾通知被告交纳承包金的帐户，并催促其尽快交纳。

但被告至今拒绝履行交款义务。

故被告构成违约行为，应承担合同约定违约责任。

综上，要求被告支付原告5个月承包金及违约金30万元，诉讼费及鉴定费由被告承担。

被告辩称：不同意原告的诉讼请求。

被告在履行合同过程中没有违约，5个月承包金未交的理由是原告提供的收款单位下落不明，无法交纳。

原、被告签订的承包经营合同合法有效，被告依据承包合同，以原告的名义经营并使用原告提供的经营场所，符合合同的约定。

在经营期间，原告未向被告提供公章、营业执照、纳税许可证等合法的经营手续，导致被告有的服务项目不能顺利经营，经营亏损，应由原告对被告承担违约责任，而且案涉合同违约金约定过高，应予以调低。

同时被告对棕榈泉洗浴重新进行装修，产生装修费用572,171.85元，还为原告垫付了房产税、水费和贵宾卡消费款。

综上，被告提出反诉请求：要求判令原告赔偿被告装修损失572,171.85元；返还被告为原告垫付的房产税51,707.23元、垫付2004年8月至10月欠缴水费9,060元，原告发放贵宾卡消费款502元，共计633,441.08元。

对于被告的反诉请求，原告辩称：不同意被告的反诉请求。

2004年12月1日，原告法定代表人与第三人签订承包经营合同，明确约定棕榈泉洗浴不得装修，不得擅自转租，即便在2005年10月20日被告与第三人签订的承包合同中，也明确写明经营场所已经装修完毕，被告擅自装修，未经原告同意，且破坏了原告原有装修，责任在于被告。

被告所称的公章、营业执照、纳税许可证等经营手续，原告早已依约交付第三人。

同时案涉合同约定被告累计两个月欠交承包金，原告有权解除合同，并不对被告进场时的装修进行赔偿和补偿。

被告主张的房产税是经营产生的，应由被告交纳；水费原告不欠缴；贵宾卡消费款原告也不予认可。

综上，要求驳回被告的反诉请求。

第三人述称，本案原告的诉讼请求未针对第三人，故与第三人无关，第三人不发表意见。

经审理查明：2004年12月1日，原告法定代表人蔡逸栋与第三人签订承包经营协议书，约定第三人承包大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司（即棕榈泉洗浴），承包范围包括：位于大连经济技术开发区滨海路111—1号的经营场所（建筑面积2800平方米）、内部设施及装修、大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司营业执照、税务登记证、会计帐本、公章、合同印章、财务印章及其它证照和物品；承包期自2004年12月1日起至2010年5月31日止，其中2004年12月1日至2005年5月31日免收承包金，2005年6月1日至2006年5月31的承包金为40万元，2006年6月1日至2007年5月31日的承包金为50万元，依次每年递增10万元；承包金按月支付，第三人应当于每月3日前向原告交纳，第三人累计拖欠两个月承包金或擅自转包、转租的，原告有权解除合同，并有权要求第三人支付违约金80万元。

合同签订后，原告与第三人对前述物品及证照等进行了交接，原告将大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司经营权交给第三人。

第三人支付承包金至2005年10月，原告委托大连维泰科技发展有限公司向第三人出具承包金发票。

2005年10月6日，第三人请示原告，由被告继续经营棕榈泉洗浴，原告未同意。

2005年10月20日，第三人以原告名义并使用原告大连诚泰餐饮娱乐发展有限公司公章与被告签订承包经营协议书，约定被告承包经营棕榈泉洗浴，期限自2005年11月1日起至2010年5月30日止；如被告累计拖欠两个月承包金或擅自转包、转租的，原告有权解除合同；原告依据上述情况解除协议时，除有权要求被告继续履行上述应尽义务外，不对被告进场时的重新装修做任何赔偿和补偿，并有权要求被告支付违约金80万元；同时约定原告须向被告提供正常经营所需的合法有效全部文件；该协议其余约定内容与原告与第三人之间的承包经营协议书基本一致。

2005年11月至2006年11月23日，原告收取了被告在此经营期间的承包金，并委托大连维泰科技发展有限公司向被告出具了承包金发票。

2006年12月15日，第三人将原告公章、合同章归还原告。

本案在审理过程中，原、被告共同确认双方在诉讼期间已解除合同，并一致确认被告尚欠原告自2006年12月至2007年4月被告经营5个月的承包金，其中每个月承包金为41,750元，合计为208,750元。

对欠交承包金的法律责任，原告主张系被告违约；被告则主张因找不到受原告委托的收款人大连维泰科技发展有限公司，故未支付承包金。

该合同签订后被告进入棕榈泉洗浴开始经营，其进驻时在原告原有装修的基础上又进行了部分装修。

但被告进一步装修时无装修图纸。

本案在审理过程中，被告申请对其后装修部分的造价进行司法鉴定，但因被告后装修部分原、被告均不能提供装修图纸，无法对装修改造状况进行核实而退鉴。

后经本院责令原、被告进行现场确认，原、被告一致认可的被告后装修部分范围为：洗衣房三套设备、烘干房四面墙增加加热管及加热器一台、防火卷帘门一个、油炉变频箱一个、局部监控一套、客房改造增加五个卫生间、修改二个卫生间、增加一道门、四台通风电极设备；另外被告主张系后装修部分，而原告不予确认部分为：一台通风电机设备、一套门脸霓红灯。

对上述双方确认的范围，原告同意被告搬出，但被告认为若搬出会造成价值损失，要求原告予以补偿，原告对此不同意。

另查：被告在履行案涉合同期间，为原告垫付房产税51,707.23元、水费9,060元（2004年8月—10月间），被告经营期间持原告贵宾卡消费人员费用502元。

合计61,269.23元。

又查：本案在审理过程中，因原、被告合意解除案涉承包合同，就解除合同后财产交接问题，原告曾申请对棕榈泉洗浴中由被告保管的属于原告的物品进行评估，经鉴定部门出具评估报告后，原、被告经本院安排，对棕榈泉洗浴进行了交接，现已交接完毕，交接过程中未发生争议。

原告原诉讼请求为：1、解除原告与被告的承包协议，将合同项下的房屋及其附属物腾退给原告；2、被告支付原告承包金292,250元和逾期利息，并从2007年6月1日起每月继续支付承包金5万元直至房屋腾退时止，并支付违约金30万元；3、被告返还原告的经营物品（以交接清单为准），如不能返还物品，折价赔偿。

上述诉讼请求因在交接过程中已部分解决而变更为现诉讼请求。

本院所确认的上述事实，有原、被告提供的原告与被告签订的承包经营协议书、原告提供的原告与第三人签订的承包经营协议书、照片、大连经济技术开发区公安消防局建筑工程装修审核意见书、大连经济技术开发区自动消防设施验收意见书、大连经济技术开发区公安消防局建筑工程装修验收意见书、物品盘存交接表、证照交接书、承包金收据，被告提供的交接清单、缴纳承包金发票、城市房产税税票、停水通知、水费缴纳统计、原告经营期间发放的贵宾卡在被告经营期间消费统计、现场记录，第三人提供的文件交接书、印章交接书及鉴定结论、退鉴函、当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证及本院审查，可以采信。

本院认为：关于本诉部分，第三人以原告名义并使用原告的印章与被告订立案涉承包经营协议时，虽然原告当时并不知情，但此后原告收取被告的承包金的行为表明原告已认可该合同效力，故案涉被告承包的经营合同合法有效，对原、被告均有法律约束力，双方均应自觉履行。

案涉合同在履行过程中，被告欠交5个月承包金208,750元，对此被告辩称找不到原告无法交纳，但被告亦未采取提存或其他法律方式证明其自觉履行了合同义务，故被告此辩解不成立，被告辩称原告未向其提供公章、营业执照等经营手续，因原告与第三人订立合同时已向第三人提供，且被告并未因此停止经营，故原告不构成违约。

被告欠交5个月承包金的行为构成违约，原告主张被告给付尚欠5个月承包金208,750元的诉讼请求应予支持。

对于原告主张30万元违约金的诉讼请求，被告认为违约金过高要求予以减少。

鉴于被告未给付原告承包金而给原告造成的直接损失应为银行孳息，而案涉违约金合同约定为80万元过高，故案涉违约金应予调整为被告拖欠原告承包金的同期银行企业流动资金贷款利率标准，从原告提起诉讼之日起计算。

原告的其他诉讼请求，与案涉事实及法律规定不符，应予驳回。

关于反诉部分，被告在经营期间，为原告垫付了应由原告交纳的房产税、水费及贵宾卡消费款，合计61,269.23元。

被告对原告的上述垫付行为构成了原、被告间的债权、债务关系。