_行为_与_法律_最一般关系的理论分析_靳文辉(1)

法理学认为，法律关系的成立应具备三项基本要素， 即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。 其中，行为是法律关系客体的重要内容之一，不管是权利 或义务的配置，还是 “作为”、 “不作为” 的分类，行为 在法律中不可或缺。我国台湾刑法学家蔡墩铭说， “法律 学……似亦应属于行为科学的一部分。”〔10〕康德也说，“法 律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为， 按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的 行为相协调。”〔11〕就 法 学 研 究 而 言，静 态 法 学 研 究 的 是 法 律规则，而动态法学研究的是法律主体的活动。后者是对 前者具体化、生动化的适用和发展，两者共同完成了法律 运行状态和法律的自身阐明。事实上，即便就是静态的规 则，其必然包含“两个信息或目的： 一个是实质性的，一 个是管辖性的。每个规则都是关于什么事的，同时它包含 对某掌权者的指示，告诉他可以、应该或必须停止做某项 他原本可能 做 或 可 能 不 做 的 事 ”。〔12〕的 确，无 论 从 什 么 角 度分析、强调法律的何种性质特征，行为及其与之关联的 行为规范才是法律最直接、最本质的属性，其他的描述、
“自近代以降，受哲学界拒斥形而上学的影响，在法 哲学的研究领域也开始排斥形而上学，不再肯认法哲学的 形而上学性 质 ”。〔20〕单 从 法 学 研 究 的 方 法 看，后 现 代 思 潮 抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理 解，从而持一种灵活实用的理论立场，把法律看作是特定 历史条件下用以解决现实问题的工具。这种实用主义法理 学采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等 现代社会科学的研究方法，取代法制主义的注释法学方法 或者自由主义法律观的哲学思辨。其中，影响最大的应该 是社会法学派，一般认为，社会法学有诸如利益法学、社 会连带法学、行为法学、现实主义法学等多个派别。由于
社 会 科 学 研 究 2011. 6.
“行为” 与 “法律Байду номын сангаас 最一般关系的理论分析
靳文辉
〔摘要〕 行为是法律规则具体化、生动化的适用和发展，它和法律规则一道完成了法律 运行状态和法律的自身阐明。迄今为止的任何法哲学流派，不管基于何种学术立场，不管对法 律的论述有何种不同，但它们从不否认行为对于法律的关键意义，并都对法律与行为的关系进 行了或详或略的阐释和弘扬。然而在当下我国，无论立法语言的选择，还是法律规制对象的择 取，可以得出的结论是 “法律是对行为的规范” 不仅仅是一个常识，因此法律规范应尽可能 明确具体，具有明确的操作性和指引性、法治的实现更应关注动态的 “过程性行动”、法律至 上的评价标准以及软发和激励型法的重视应成为我国立法和执法关注的重点。
二、西方主要法哲学流派对 “法律” 与 “行为” 关系的论说
要回答法律是什么，常常是法哲学的任务。法哲学思 想在西方源远流长，并随着法律实践的发展不断丰富。然 而，迄今为止的任何法学流派和法律思想，尽管它们论述 法律的侧重点不尽相同，但从不否认行为对于法律的关键 意义，并都对法律与行为的关系进行了或详或略的阐释和 弘扬。限于 篇 幅，笔 者 选 取 最 具 代 表 性 的 几 个 法 哲 学 流 派，摘拾它们有关 “法律” 与 “行为” 关系的表达，以 期从中窥视 “行为” 在法律中的地位。
〔基金项目〕 重庆大学 “中央高校基本科研业务费项目” （ CDJSK100008）
〔作者简介〕 靳文辉，重庆大学法学院讲师，博士，重庆 400045。
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游走于无序与有序之间是任何社会的实存状态。为了 达致最适合人们生活的有序社会，对某种控制力的寻求和 仰赖便是人的必然要求， “在社会的无序状态与有序状态 之间无疑存在着某种控制力，这种控制力的大小、强弱决 定着社会实际的存在和运行状态。”〔7〕在现实社会中， “任 何活动都能根据任何当为的秩序来解释： 它或者与该秩序 相适应，或者 与 该 秩 序 相 矛 盾。”〔8〕作 为 社 会 控 制 力 之 一 种的法律，其基本作用之一就是将社会中为数众多、种类 繁杂的各种行为，用各种不同的规则和标准予以识别、确 认、规范和约束。在笔者看来，存在于现实社会中的人， 总是作为是一个 “类” 或者“群” 而存在，其行为绝非仅 仅具有自我指向性———更多的时候，它会对他人或社会造 成一定的影响，比如可能造成的对原有社会秩序的破坏 （ 犯罪行为） 、主体之间利益的交换和增减 （ 买卖、赠与 行为） 、权利义务和社会资源的重新配置 （ 分配、调控行 为） 等等。在交往的过程中，这种外部指向性和人在社会 中的不 同 身 份 结 合，导 致 了 各 种 各 样 的 社 会 关 系 产 生。 “法是社会关系的调整器”，由于 “身份” 所具有的某种 “先天” 属性和相对稳定和凝固的特征，对人的行为的调 整便成为法功用发挥的核心指向。正是在此意义上， “对 于法律来说，除了 我 的 行 为 以 外， 我 是 根 本 不 存 在 的 ”； “除了行为之外，法 律 别 无 客 体 ”〔9〕便 成 为 当 然。 为 了 社 会的衡常和有序，将存在于现实中那些可能造成社会矛 盾、冲突和社会危害性，或因法律的激励而对社会有益的 行为，纳入法律规范之下并与其他行为发生 “脱离” 并 将其高度抽象、综合，祛除各种具体差异，成为受法律调 控与约束的 “法行为”，法行为得以产生。当然，法律界 定的 “行为”，只是一种法律要求的、典型的社会行为。
肇始于斯多葛学派的自然法理论认为，法律是理性命 令，或者是神的昭示，认为有一个先验的、绝对的法律价 值存在，强调法律的价值之上，主张法来源于永恒不变的 本性、自然性和理性，真正的法律应当与之相符合，特别 是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有 普遍的适用性。可以看出，自然法思想是从 “内在” 的 角度来认识法律的，似乎与表现于外的行为缺乏必要的联 系，但是，自然法学从不否认法律是通过人的行为来实现 对社会关系的调整，在他们看来，法律与人发生关联的途 径，依然是人的行为，比如自然法代表人物之一西塞罗以 为，法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒 之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或 止的神明的灵智。因此，法律由神明赋予人类……这是智 慧之士允行禁止 的 理 性 和 心 智，〔14〕托 马 斯 · 阿 奎 那 也 说： “法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为 准则或尺度。”〔15〕霍布斯的国家 主 义 自 然 法 哲 学 和 洛 克、 孟德斯鸠的自由主义自然法哲学，不管是 “主 权 绝 对” 还是 “社会契约”，事实上都昭示着这样一个基本原理： 法律自其诞生之日，便是对 “自然自由” 的反动，而这 种反动是通过对人类行为的限制、支持、保护来实现的。 比如洛克认为： 人们按照理性惩罚违反自然法的人时，可 采取两种方法： （ 1） 惩罚犯罪。所谓犯罪，就是违反自然 法，不符合理性规则的行为，它是对全人类的侵犯，人人 都可予以惩罚。 （ 2） 要求赔偿。惩罚犯罪是人们共同的 权力，而要求赔偿是受害人独有的权力。洛克强调，在自
界定都只是第二位的。这为我们理解法律确立了一个基 点： 法律作为一种社会规范其着力点在于人们的行为——— 当然是指那些具有社会意义的、关系重大的行为———法律 是从规制行为的特定角度维护社会秩序的。应当说，这是 法律最大、最根本的特征。〔13〕从世界范围观之，由于法律 传统、法律文化等因素不同，各国法律规范的存在形式或 者说法律的渊源有着明显的区别，对此人们以 “法 系” 称之，但是无论如何，任何法系都不否认通过影响人们的 行为实现对社会关系的调整是法律最为基本的秉性之一， 都承认人的行为体系是法律的核心所在。
一、行为与法行为
黑格尔说， “意志作为主观的或道德的意志表现于外 时，就是行为”，并认为所谓人， “不外是他的一系列行 为所构成 的。”〔5〕在 行 为 学 上， 行 为 的 含 义 异 常 广 泛， 是 指人的活动形式、发声和身体姿势，以及外表上可辨认的 变化，这些变化起到相互通讯的行为，并且能够引发另一 种的行为 模 式。〔6〕按 照 辩 证 唯 物 主 义 的 理 路，人 的 行 为 （ 活动） 构成了作为个体的人、作为群体的社会，也构成 了历史的过去、当下和未来，是认识人、社会、历史的出 发点和关键。
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然状态中，惩罚犯罪的程度轻重以促使犯罪悔悟，并警戒 他们不犯同样罪行为尺度。〔16〕无论对权威的 “遵从”，还 是对 “不符合规则的行为” 的 “惩罚”，显然都与人的行 为相关联。
分析实证 主 义 法 学 认 为，法 律 应 研 究 确 实 存 在 的 法 律，他们拒斥法律中伦理道德因素，其基本的出发点在于 通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较，发现 法律之所以能对人们起到规范作用的内在奥秘，并进一步 解决法律自身存在的一般机理，〔17〕在法律研究中，他们主 张只对实存的规则系统进行分析和检验。事实上，无论其 是否明确阐释，分析实证主义法学流派主张法律与行为须 臾不可分离，比如其代表人物奥斯丁看来，作为 “命令意 义上” 和 “准确意义上” 的法，是 “一个理性存在提出 的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵 守” 的 “命令” 或 “强制性” 力量，其功用乃是 “制约 理性动物” 的 “行为”。〔18〕同样，纯粹法学代表人物凯尔 森认为，法律是 “人类行为的一种秩序” 和 “社会组织 的特殊技术 ”， 在 论 及 到 纯 粹 法 学 与 社 会 法 学 的 关 系 时， 凯尔森说，两者的区别在于，前者研究的是 “应当如何行 为” 的法律现实，后者研究的是 “实际上如何行为” 的 自然现实。亦即，纯粹法学研究的是 “实际上是这样的法 律”，也即规定 “应当如何行为” 的规范。在论及法律与 法律规范的关系时，凯尔森说，法律是由规范构成的，什 么是法律规范呢？ 法律或规范往往被称为立法者或国家的 命令或意志，但这只是一种比喻性的用语，因为说法律规 则规定人们的某种行为和一个人以命令方式表示其意志要 另一个人从事某种行为是很相象的。但二者不同的是，当 我们说法律规则规定人们的某种行为时，我们使用了一个 抽象概念，它是一种非心理学意义上的命令或意志，也就 是说，它并不是真正指某人发出命令或意志，要后者这样 做。“规范” 是表达某人应当如何行为这一事实的一个规 则，而并没有任何人真正 “要” 他这样做的含义。所以， 一个非个人的、无名的 “命令”，就是规范。规范所表达 的思 想 是，某 种 事 应 当 发 生，特 别 是 人 们 应 当 如 何 行为。〔19〕