习惯国际法的形成与证据
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
国家开放大学《国际法》形考任务1题库
国家开放大学《国际法》形考任务1题库 （题目顺序是随机的，使用查找功能(Ctrl＋F)进行搜索）一、单项选择题1、从国家结构形式上看，美国是()。
答案：复合国2、对中华人民共和国的承认，属于对()的承认。
答案：新政府3、各国采用()的方式将国际法纳入国内法，使其在国内得以适用。
答案：采纳或转化4、根据保护条约将本国重要的国际事务交由保护国管理，但可以在保护条约所允许的范围内自行处理某些对外事务的国家被称为()。
答案:被保护国5、关于不动产的国家继承，应适用()。
答案:随领土转移原则6、关于国家管辖豁免问题，( )立场在19世纪初得到英美等国的司法判例的确认，19世纪末叶以前一直得到几乎所有西方国家的司法实践和学者的普遍支持。
答案:绝对主义7、关于国家管辖豁免问题，( )立场在19世纪末期由比利时和意大利等国的司法判例正式确认。
答案:限制主义8、关于国家行使自卫权，下列哪个说法是正确的？( )。
答案 :可以单独自卫，也可以集体自卫9、国际法编纂的意义在于( )。
答案:使国际法法典化10、国际法的官方编纂始于( )。
答案:19世纪11、国际法的基本原则具有强行法的性质，这表明( )。
答案:国际法的基本原则均应具备强行法的各种条件和特征12、国际法基本原则的特征之一是各国公认，这意味着( )。
答案：一国不能创造国际法13、国际法基本原则有( )。
答案:强行法性质14、国际法上的承认在承认国与被承认国之间引起一系列法律后果，下列哪个说法是正确的( )。
答案:建交是承认的一种表现形式15、国际法委员会于( )年经选举正式成立。
答案:194816、国际法优先说的著名代表人物是( )。
答案:美国的凯尔森17、国家的核心构成要素是( )。
答案:主权18、国家可以自由决定与其他国家缔约、建交、结盟或进行其他往来，不受他国或国际组织的支配和任何形式的干涉，这是国家( )的体现。
答案:独立权19、国家领土自然划界的方法有( )。
国际法知识点(二)
引言概述：国际法是国家之间的法律规范体系，涉及领土、海洋、环境、人权等各个领域。
本文将进一步介绍国际法的知识点，详细阐述关于国际法中的国家主权、国家责任、国际法规范和国际争端解决的相关内容。
正文内容：一、国家主权1.国家主权的定义：国家主权是指一个国家在其国际主权范围内拥有的独立性和自主权利。
2.国家主权的来源：国家主权来源于国家的国土完整和政治独立。
3.国家主权的原则：平等原则、国家不干涉原则、和平解决争端原则。
二、国家责任1.国家责任的概念：国家责任是指国家因违反国际法规定而产生的责任。
2.国家责任的形式：国家责任包括惩罚性责任、赔偿责任、返还义务和满足义务等形式。
3.国家责任的特点：国家责任的特点包括普适性、终止性、不可剥夺性和不可放弃性。
4.国家责任的实施主体：国家责任由受侵害的国家主张和国际组织承认实施。
三、国际法规范1.国际法规范的类型：国际法规范包括国际习惯法、国际条约法和广义国际法规范。
2.国际习惯法的形成：国际习惯法形成需要长时间的实践和普遍接受。
3.国际条约法的特点：国际条约法是国家之间通过条约订立的法律规范。
4.广义国际法规范的意义：广义国际法规范是指通过国际法律的原则、决议和宣言等形式产生的承认和约束作用。
5.国际法规范的适用：国际法规范适用于国际关系中的国家和国际组织，以及冲突各方。
四、国际争端解决1.国际争端解决的方式：国际争端解决可以通过协商、调停、和平解决、仲裁和诉讼等方式进行。
2.国际争端解决的机构：国际争端解决的机构包括国际司法机构、国际仲裁机构和国际调解机构。
3.国际仲裁的原则：国际仲裁的原则包括平等原则、公正原则和义务遵守原则。
4.国际争端解决的案例：国际争端解决的案例包括领土争端、贸易纠纷和人权争议等。
五、总结通过本文的介绍，我们了解到了国际法中的一些重要知识点。
我们明确了国家主权的概念和原则，了解了国家责任的形式和特点。
我们还了解了国际法规范的类型和适用范围，以及国际争端解决的方式和机构。
司法考试《国际法》：国际习惯
司法考试《国际法》：国际习惯国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。
国际习惯是不成文的，它是国际：去最古老、最原始的渊源。
国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。
虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。
同时，条约不可能包罗国家实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。
从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。
国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信( opinio juris)。
一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。
历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。
而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。
证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。
由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。
一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；第三，国家的国内立法、司F、行政实践和有关文件。
在国际法中，"习惯'( Custom) -词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力规则。
而"惯例'一词，目前存在几种不同的用法。
一是所谓广义的用法："惯例'一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例；二是所谓狭Y 的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用"惯例'一词与"习惯'同义，专指有法律拘束力的规则或制度。
这种用法目前已不多见。
国际公法学 第二章 国际法的渊源
二、国际强行法
（一）国际强行法的内涵 国际强行法（jus cogens），又称强制法或绝对法，是指
国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝 对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。 （二）国际强行法观念的起源和发展 自然法理论在国际法领域的影响 菲德罗斯 一定程度上扭转了国际法的传统地位，被赋予很高的期望
四、一般法律原则
法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于 普通法等 各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用 原则、一事不再理原则等 除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般 原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法 中的预警原则、可持续发展原则等。
五、司法判例
不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段 包括国际法院与国际仲裁庭的裁决 作为国际法渊源的地位受到怀疑
六、公法学家的学说
是国际法存在的证明，不是国际法本身 对于法院认识国际法具有贡献和价值 国际法院及各国国内实践
七、国际组织的决议
不在《国际法院规约》的范围内：草拟之时未有此现象 不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章 程确立 国际软法：在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视
二、联合国编纂国际法的活动
（一）国际法委员会（ILC） 程序：国际法委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出 选题；由委员会讨论草拟公约草案；提交大会；公约草案由大 会或召开外交会议讨论通过；开放给各国签署和批准。 明确区分“编纂”和“逐渐发展”：前者主要目的在于确定 现有法，后者的目的则在于创立新的国际法规则 联合国法律事务厅编纂司担任国际法委员会的秘书处工作， 就有关逐渐发展与编纂的一般性问题及委员会议程上的特定专 题编写研究报告和调查报告。
国际法的渊源
论述国际法的渊源国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
造法性条约指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
二、国际习惯国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。
国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。
1、国际习惯与国际惯例的区别在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。
国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。
国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分。
国际法渊源案例
9、光华寮案陈之迈诉光华寮日本京都地方法院，1977年；1986年日本大阪高等法院，1982年；1987年【案情】光华寮〔“寮〞在日文是宿舍之意〕是在日本京都市左京区北白川西町的一座一千平方公尺的五层楼房。
该寮建于1931年，原属于日本洛东公寓公司。
第二次世界大战后期，京都大学受日本政府“大东亚省〞的委托，将该寮租用，作为当时的中国留学生居住之用。
日本投降后，大东亚省被撤销了，该寮无人管理，由中国留学生组织自治委员会自行管理，该寮改称为“光华寮〞。
1950年，前中国政府驻日代表团用变卖日军侵华期间所了掠夺的财产所得的公款把光华寮买下作为留日学生的宿舍。
1961年，XX当局以“中华民国〞名义在日本将该寮登记为中国国家财产。
1967年，XX当局要求收回该寮，并要求居住在光华寮的中国留学生王炳寰等八人搬出该寮，被王炳寰等人严词拒绝。
XX当局遂以“驻日大使〞陈之迈的名义，向京都地方法院起诉。
1977年9月16日，京都地方法院确认该寮是中国的国家财产，驳回起诉。
原告不服，上诉于日本大阪高等法院，大阪高等法院于1982年4月14日撤销原判，将该案发回京都地方法院重审。
京都地方法院于1986年2月4日，重新判决，将该寮判归XX当局。
被告不服，向大阪高等法院提出上诉，但大阪高等法院于1987年2月6日，判决维持原判，驳回上诉。
被告于1987年5月30日再上诉于日本最高法院，要求日本最高法院撤销大阪高等法院的判决，并请最高法院作出公正的裁决，但最高法院迄今尚未裁定。
【诉讼】京都地方法院在1977年9月16日的判决中判定：1．1950年，前中国政府驻日本代表团以变卖日本侵华掠夺财产的资金将该寮买下，作为中国留日学生的宿舍，该寮成为中国的国家财产。
2.日本于1972年9月16日和中华人民XX国建立外交关系，日本政府已成认中华人民XX国政府为唯一的合法政府，中华人民XX 国已继承了前中国的一切国家财产，这些财产的所有权和支配权应移交给中华人民XX国政府。
从《国际法院规约》第38条看国际法的渊源
从《国际法院规约》第38条看国际法的渊源国际法的渊源问题，是长久以来一直存在争议的问题，也是国际法学中最基本的理论问题。
《国际法院规约》第38条是研究国际法渊源问题的重要的线索，通说认为其揭示了国际法渊源中最为重要的五项内容，分别为国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法家学说。
通过分析《国际法院规约》第38条，有助于更加清楚的了解国际法的渊源这一法律问题。
国际法的渊源问题，是长久以来一直存在争议的问题，也是国际法学中最基本的理论问题。
《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条，一直以来都被看作是关于国际法渊源的权威性说明[1]：国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则。
尽管纵观《国际法院规约》第38条的规定，没有任何一款提及“国际法渊源”字样，但是在制定国际法院裁判依据的同时，它成为了探究国际法渊源的重要线索。
一、《规约》第38条的背景与存在的问题《规约》存在的问题就是起草者无法更好地处理自然法因素与实在法体系的矛盾。
《规约》及其前身《国际常设法院规约》产生的背景是实在法学派观点的盛行。
受实在法学的影响，起草者们试图列出一系列实在的法律，以此作为国际法院判案依据。
然而，由于不存在一个超国家机构来为国际法院制定判案依据，实在国际法不足以解决国际法院适用法律的问题。
因此《规约》不得不纳入自然法并允许以自然国际法来解释实在国际法，甚至允许自然国际法中的一般法律原则能够直接被法院用来判案。
然而，起草者们又在自然国际法的元素上增加了实在主义的限制：自然法作为某一类型的“公法家学说”被降格为“补助资料”;“一般法律原则”则被“为文明各国所承认”的规定所限制。
这样以来，使得《规约》表面上看来仍然是一套实在的法律体系，但是那些被加入的对国际法院的法律适用至关重要的自然法元素变得不伦不类，难以发挥应有作用;同时，这些元素的存在反而打破了《规约》的内在一致性，使得《规约》本质上不再是一个实在法体系。
习惯国际法的识别-OfficeofLegalAffairs
61. 委员会在 2016 年 8 月 8 日举行的第 3340 次会议上，向特别报告员迈克 尔·伍德爵士表示深深的感谢，由于他的杰出贡献，委员会得以圆满结束了对关 于习惯国际法的识别的结论草案的一读。
56. 委员会还在 2016 年 5 月 24 日举行的第 3303 次会议上请秘书处编写一份备 忘录，说明使习惯国际法的证据更易于查考的方法和手段，这份备忘录将调查习 惯国际法证据的现状，并提出改进建议。
57. 委员会在 2016 年 6 月 2 日举行的第 3309 次会议上审议并通过了起草委员 会关于结论草案 1 至 16 的报告(A/CN.4/L.872)。相应地，委员会一读通过了一套 关于习惯国际法的识别的 16 条结论草案(见下文 C.1 节)。
53. 委员会第六十七届会议(2015 年)审议了特别报告员的第三次报告(A/CN.4/ 682)，并决定将报告所载的各条结论草案转交起草委员会。委员会随后注意到起 草委员会在第六十六和第六十七届会议期间暂时通过的结论草案 1 至 16(A/CN.4/L.869)。242 委员会还请秘书处编写一份备忘录，说明就确定习惯国际 法而言国内法院的判决在普遍性国际法院和法庭的判例法中的作用。243
58. 委员会在 2016 年 5 月 2 日举行的第 3291 次会议上，决定设立一个不限成 员名额工作组，由马塞洛·巴斯克斯－贝穆德斯先生任主席，协助特别报告员编 写将供委员会通过的结论草案的评注草案。2016 年 5 月 3 日至 11 日，工作组举 行了五次会议。
习惯国际法的识别
38/181
GE.15-13770 (C)
59. 委员会在 2015 年 5 月 21 日第 3254 次会议上，将特别报告员第三次报告所载 结论草案转交起草委员会。75
A/70/10
__________________ 75 特别报告员在其第三次报告(A/CN.4/682)中提议的结论草案案文读作如下： 结论草案 3[4] 评估两要素的证据 …… 2. 对每一要素都必须单独予以确定。这一般需要评估每一要素的具体证据。 结论草案 4[5] 惯例要求 …… 3. 其他非国家行为者的行为不是习惯国际法的形成或识别方面的惯例。 结论草案 11 接受为法律的证据 …… 3. 不作为也可成为接受为法律的证据，条件是相关情况要求做出某种反应。 第五部分 特定形式的惯例和证据 结论草案 12 条约 如果确定所涉条约规定符合以下条件，则该项规定可反映或最终反映习惯国际法规则： (a) 在订立条约时编纂现有的习惯国际法规则； (b) 导致正在出现的新习惯国际法规则定型；或 (c) 导致被接受为法律的一般惯例，从而产生新的习惯国际法规则。 结论草案 13 国际组织和会议的决议 在某些情况下，国际组织或国际会议上的决议可作为习惯国际法的证据或对其发展作出 贡献；这些决议自身不构成习惯国际法。 结论草案 14 司法裁决和论著 司法裁决和论著可用作识别习惯国际法规则的辅助手段。 第六部分 习惯国际法规则的普遍适用的例外 结论草案 15 特别习惯 1. 特别习惯是只能由并针对某些国家援引的习惯国际法规则。
关于国际习惯法法律确信的案例
1926 年 8 月 2 日，法国邮船“荷花号〞在地中海的公海与土耳其船“博兹-库特号〞碰撞。
“博兹-库特号〞被撞沉， 8 名土耳其人死亡。
当“荷花号〞抵达土耳其港口伊斯坦布尔时，土耳其对这起事件发展了调查，称该事件是由于“荷花号〞上的负责值班人员法国海军上尉戴蒙的失职所致，故将其同“博兹-库特号〞船长哈森 ·贝一并以杀人罪逮捕，并在伊斯坦布尔提出刑事诉讼。
土耳其坚持认为它对本案有管辖权，其法律根据是土耳其刑法第6 条。
而法国认为，这一规定违反了国际法原则，因为它试图把土耳其的管辖权扩大到合用于外国人在第三国的犯罪行为，这是违背刑法的属地管辖原则的。
此外，惟独法国才有权对法国船员戴蒙行使管辖权。
点时，涵蓄地成认了对于习惯规则的形成，法律确信观念是必要的。
法院裁定，惟独不提起刑事程序〞而且，法院指出，实际上，法国和德国政府在此前的两个案件中，并没有“抗议〞过那些非船旗国行使刑事管辖。
按照法院的说法，如果法国和德国政府过去“真的认为这违反了国际法的话，则它们就不会不提出抗议。
〞但是现在看来，该判决已为后来的条约所否认。
1958 年"公海公约"和 1982 年"海洋法公约"对此都作出了不同的规定。
公约指出国家对在公海上的本国船舶，包括船员、乘客、货物有权行使管辖。
"海洋法公约"第97 条还排除了船旗国和船长或者船员的国籍国以外的国家对他们行使刑事管辖权。
1969 年大陆架案〞：西德与丹麦、荷兰在大陆架的划界问题上发生了争执。
上述国家曾经于 1964 年 12 月 1 日签订了"德荷条约"和 1965年 6 月 9 日签订了"德丹条约"在这两个条约中确定了彼此间的局部边界限，但它们无法就这些平的。
由于西德的海岸是凹形的，其海岸线向弯曲很大，如果按照等距离原则来划分大陆架对它很不利，只能赋予它较为狭窄的大陆架区域，面积仅占海床的 5%，而丹麦和荷是同则分别占 10%和 11%。
国际公法名词解释
1.国际法的定义规范国家、国际组织和它们之间关系以及它们与自然人或法人之间某些关系的法律；各国觉得必须遵守并在国家相互关系中确实共同遵守了的大量行为规则和原则所组成的法律总体；国际法主要是国家在其相互交往中形成的，主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则、规章制度的总体。
作为国际社会成员必须遵守的行为规范，在调整国际关系、指引国家治国理政和促进人民福祉等方面发挥着重要作用。
2.国际法的性质国际法是法，与“国际道德”或“国际礼让”是有区别的。
现在普遍认为，虽然国际法仍然主要是调整国家间的关系，但不再只是国家间的法律，而是属于整个国际社会的法律。
3.基欧汉“国际制度理论”世界政治的制度化会对各国政府产生重大影响国际制度安排应包含三方面内容：加强政府实施自身承诺和监督别国遵守协定的能力；增加谈判各方之间信息和机会的交流；维护国际协议的一致性，落实机制或制度安排的形式是政府间组织或跨国非政府组织。
国际关系规范化（国际制度的宗旨和核心）；相对利益观国家不能无限度追求自身的绝对利益，还要考虑其他国家和国际社会的共同利益，以合作、互利、长期、共同的利益取代争斗、利己、短视、单一的利益；国际关系有序化。
4.新自由主义：软权力：以文化、政治理想和政策为基础，通过吸引而非威胁或收买他人获得所需的能力，它包括：西方的民主、自由和人权的价值标准；自由市场经济体系及其运行机制；西方文明，如文化、宗教等的影响。
该观点可刺激国际法、国际组织的发展：国家间可以通过一定的组织机构和制定一定的国际关系行为者都同意的规则来相互实现某些利益。
国际法、国际组织是国际现实的重要组成部分。
国际法律规范的“可预见性”（彼此对对方行为拥有稳定的心理预期进而减少冲突的可能性，有序处理冲突）与“合法性”；约束效果：各国通过国际法、国际组织证明自己行为的合法性。
5.现实主义马基雅维里现实主义理论的核心：政治家为达到目的，可以不择手段；他们必须既是狮子又是狐狸：如果一国不够强大，它将招致他国来捕食；如果统治者不够精明和狡猾，就会失去能够给国家带来利益的机会，甚至因忽视危险或威胁而毁灭自己和国家。
6、国际法的渊源
接受为法律（accepted as law），
– 仅有通例而无法律确念，则为国际道德和礼 让
如何确定通例之存在
• 时间上要求有长期的连续性，空间上有 较广泛的地域性，数量上有较多的重复 性，方式上必须具有一致性
– 契约性条约可能会转化为造法性条约
条约与国际习惯法的关系
• 某些条约的内容可能成为国际习惯法
– 越来越多的国家接受或遵守
• 很多习惯法被纳入国际条约中
一般法律原则
• 一般法律原则主要是指适用于国际关系 的各国法律体系当中的某些共同的原则
• 当国际法院缺乏任何国际条约或国际习 惯规则可资利用时，就可以利用一般法 律原则作为一个弥补国际法空白的有效 办法
• 通例存在的时间期限，取决于国际关系 频繁和密集的程度 （传统国际法中一般 为30-100年）
如何确定“法律确念”
• 不一定要被所有国家普遍接受； • 必须为世界上主要大国和利害关系国接
受； • 不能被大多数国家反对 • 在某些领域存在争议 • 个别国家因持续反对某一惯例成为习惯
国际法，不影响该习惯法的成立，但该 国可以不受其约束
第六讲 国际法的渊源
国际法渊源的概念
• 形式渊源与实质渊源 • 国内法的渊源与国际法的渊源
国际法的主要渊源
• 《国际法院规约》第38条第1款：
– （一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法 裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或 特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条 者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经 接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明 国家所承认者；（卯）在第59条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家学说， 作为确定法律原则之补助资料者。
GJF-国际习惯法
2.地位
《国际法院规约》第38条第1款b项
International Law, LYU
针对尼加拉瓜军事和准军事行动案
在20世纪80年代，美国武装进攻南美 国家尼加拉瓜。美国出于本国利益的需要， 在尼加拉瓜港湾布雷，并资助该国叛逆分 子武装叛乱。尼加拉瓜是个小国，它没有 能力与美国抗衡。因此就利用国际法向国 际法院起诉并要求追究美国军事入侵行为 所产生的国家责任。国际法院经过审理， 认为美国“违反了它在国际习惯法下对尼 加拉瓜负有的不干涉别国事务的义务。”
International Law, LYU
英挪渔业案
Anglo-Norwegian Fisheries Case
1935年7月12日，挪威国王颁布一项敕令，宣布4海里专属渔 区。该海域以连接挪威沿岸外缘的高地、岛屿和礁石（即“石
垒”）上的48个基点之间的直线基线向海平行划出。这些基点之
间的距离有的超过10海里，其中最长的达44海里。英国反对挪威 划定基线的方法，认为直线基线法违反了国际法。在外交谈判失
法律及必要的确念
International Law, LYU
四、当地或区域习惯（local custom）
1
庇护权案（秘鲁诉哥伦比亚）。秘鲁在1948年发生了 一次未遂政变。政变的领导人拉·托雷事发三个月后 于1949年1月3日到哥伦比亚共和国驻秘鲁利马的大使 馆请求避难。后者接受其请求，决定对其庇护。
败后，由于多艘英国渔船被挪威逮捕，英国于是在1949年9月28日
向国际法院提起诉讼。国际法院认为由于挪威的持续反对，低潮 线规则不应适用于挪威海岸。
疑问与解答
其他资料
International Law, LYU
国际公法多项选择题
国际公法多项选择题1、引起条约无效的原因包括( ABCD )。
A. 诈欺B. 错误C. 贿赂D. 与强行法抵触2、国际人权法的保护对象包括（ABCD ）。
A. 公民和政治权利B. 经济、社会和文化权利C. 民族自决权D. 环境权3、下列属于条约约文认证方式的有（ABD ）。
A. 草签B. 待核准的签署或暂签D. 签署4、外交代表的特权与豁免包括下列内容（ABCD ）。
A. 人身不可侵犯B. 寓所、财产和文书信件不可侵犯C. 管辖豁免D. 免税免验5、使馆人员中，派遣国须征求接受国同意的包括（ A C ）。
A. 使馆馆长C. 武官6、确立外国人待遇的原则有（ACD ）。
A. 国民待遇C. 互惠待遇D. 最惠国待遇7、原始国籍的取得方式包括（ABC ）．A. 血统主义B. 出生地主义C. 混合主义8、一国派遣使馆人员不需要征得接受国同意的有( C D )。
C. 各种参赞D. 使馆秘书9、引渡的法律依据包括（ABCD ）。
A. 双边引渡条约B. 多边引渡协议C. 国内引渡法D. 双边司法协助协定10、下列属于使馆职务的包括（ABCD ）。
A. 调查职能B. 谈判职能C. 保护智能D. 促进合作职能11、关于国际法上的特别条约，下列啷一种说法正确( B C )。
B. 是契约性条约C. 是国际法的渊源12、使馆馆长的等级包括（BCD ）。
B. 大使C. 公使D. 代办13、下列属于使馆职员的包括（ABD ）。
A. 参赞B. 司机D. 会计14、国内外交机关包括（BCD ）。
B. 国家元首C. 政府D. 外交部门15、国际人权法中的人权保障方式包括（ABCD ）。
A. 国内立法措施B. 国家间控诉机制C. 个人来文机制D. 国内救济措施16、国际条约的缔结者可以是( A B )。
A. 国家B. 联合国17、引渡的程序包括( ABC )。
A. 请求引渡的提出B. 引渡的对象移交C. 引渡请求的审查18、1966年联合国大会通过的两个有重大影响的国际公约是( C D )。
国际法：国际法的基本原则习题与答案
一、单选题1、国际法的基本原则具有强行法的性质，这表明（）。
A.如改变该原则，须经联合国大会作出决议B.国际社会尤其是一些大国要接受这一原则C.具有强行法性质的原则均为国际法的基本原则D.国际法的基本原则均应具备强行法的各种条件和特征正确答案：B2、一般地，把旨在确立或修改国际法原则、规则的国际条约，称为（）。
A.造法性条约B.规范性条约C.概括性条约D.契约性条约正确答案：A3、下列关于国际法特征的说法中不正确的有（）。
A.国际法的制定者主要是国家B.国际法具有约束力，对国家或其他国际人格者是有强制性的C.国际法的主体主要是国家D.国际法是通过特定的权威机关强制各国执行国际法的正确答案：D4、下列属于国际法基本原则核心的是（）。
A.和平解决国际争端原则B.诚实履行国际义务原则C.民族自决原则D.和平共处五项原则正确答案：D5、从国际法角度看（）是国际法的基础。
A.基本人权原则B.核不扩散原则C.国家主权原则D.国籍管辖权原则正确答案：C二、多选题1、平等互利原则要求（）。
A.都有自由竞争的权利B.各国平等相处，互相尊重C.相互给予同等的权利而不问是否获得同等的权益D.国家之间不应谋求任何特权正确答案：A、B、D2、国际习惯规则确立和存在的证据，可见诸于（）。
A.国内外司法判决B.国家的对外文件C.权威国际法学者的著作D.国际组织的决议正确答案：A、B、D3、国际习惯确立和存在的证据，可以在下列哪些材料中找到？（）A.国际组织的决议B.权威国际法学者的著作C.国家间的外交文件D.国内法的司法判决正确答案：A、B、C、D4、按照其调整的国际关系的不同范围，国际法可以分为（）。
A.一般国际法B.抽象国际法C.区域国际法D.特殊国际法正确答案：A、C、D5、现代国际法形成了一些较为系统的部门法，例如有（）。
A.国际组织法B.海洋法C.外交法D.条约法正确答案：A、B、C、D三、判断题1、只有国家才具有承受国际法上的权利和义务的能力，才是国际法上的主体。
国际法的性质与渊源.ppt
凯尔逊（Kelsen）在其《国际法原理》一书中，开头就说：“国际法，或万 国公法，是一些规则的总体的名称，这些规则，按照通常的定义，规定各国在其 相互往来中的行为。这些规则被称为法。” J.G.斯塔克教授认为，国际法的定义可以是：由各国觉得必须遵守，并在国 家相互关系中确实共同遵守了的大量行为规则和原则所组成的法律总体。 而有些国际法学者则持“国际社会的法”的观点。英国国际法学家劳特派特称国 际法为“国际社会的法”。韩国高丽大学柳炳华教授亦称：国际法，即国际社会 的法。只要社会存在，就须有法律，国际社会要存在和发展，同样须有法律。因 此，国际法与国际社会的组织化和进步同步发展。
格老秀斯（Grotius1583-1645），在早期国际法作家中，公认为最伟大的荷 兰学者、法学家与外交家。他的论著《战争与和平法》（The Law of War and Peace）于1625年问世，为此，人们将格老秀斯称为“国际法之父”。他对国际 法与国际法学者的影响经久不衰，虽则其影响程度在不同时代有所起伏，但对各 国实践的实际影响之大是前所未有的，他的学说迄今作为一种传统理论流传于世。 到了16、17世纪，欧洲哲学家、法律家研究国家关系上行为规则，著述立说 时，开始使用jus gentium，特别是在1625年出版的格老秀斯的经典著作《战争 与和平法》中使用jus gentium一词表示国家间的法律。jus gentium不再是原来 意义的万民法，而是万国法。后来，jus gentium一词转化为英文的law of nations, 法文的droit des gens, 德文的Volkerrecht，汉译为万国公法。英国 哲学家边沁（Bentham）在18世纪末期建议改为并第一次使用international law， 受到普遍的赞同。international law和法文droit international都译为国际法， 和旧名law of nations， droit des gens（万国公法）交错使用。
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第七章习惯国际法的形成与证据导言A.63. 委员会第六十四届会议(2012年)决定将“习惯国际法的形成与证据”专题列入其工作方案，并任命迈克尔·伍德先生为特别报告员。
369在同届会议上，委员会收到特别报告员的说明(A/CN.4/653)。
370亦在同届会议上，委员会请秘书处编写一份备忘录，说明委员会此前的工作中可能与此专题尤为相关的要素。
371本届会议审议此专题的情况B.64. 在本届会议上，委员会收到特别报告员的第一次报告(A/CN.4/663)以及秘书处就该专题编写的一份备忘录(A/CN.4/659)。
委员会在2013年7月17日至25日第3181次会议至第3186次会议上审议了该报告。
65. 委员会在2013年7月25日第3186次会议上决定将专题的名称改为“习惯国际法的识别”。
特别报告员介绍第一次报告1.66. 第一次报告本质上属于导论性质，其目的是为今后有关本专题的工作和讨论奠定基础，并笼统介绍了特别报告员为本专题建议的方针。
该报告简要介绍了委员会此前开展的与本专题有关的工作概况等，并着重强调了代表们在大会第六十七届会议期间在第六委员会上发表的意见。
该报告还讨论了本专题的范围和可能成果，并审议了与习惯国际法作为法律渊源有关的一些问题。
随后，该报告介绍了今后要考查的材料的范围以及为委员会今后有关该专题的工作建议的方案。
67. 特别报告员介绍其报告时指出，在审议本专题时，考虑到世界所有法律制度和所有区域的国家的惯例十分重要，在委员会和其他机构之间以及与更广泛的学术界交换意见十分有益。
特别报告员还认为，秘书处为介绍委员会此前的工作中可能与本专题尤为相关的要素而编写的《备忘录》有很大的帮助作用。
具体而言，《备忘录》中的意见和解释性说明将构成委员会今后工作的重要参照点。
369在2012年5月22日举行的第3132次会议上(《大会正式记录，第六十七届会议，补编第10号》(A/67/10)，第157段)。
大会在2012年12月14日第67/92号决议第7段中赞赏地注意到委员会决定将该专题列入其工作方案。
该专题在委员会第六十三届会议(2011年)上已依据委员会报告附件A所载的提议(《大会正式记录，第六十六届会议，补编第10号》(A/66/10)，第305段至第314段)列入其长期工作方案。
370《大会正式记录，第六十七届会议，补编第10号》(A/67/10)，第157段至第202段。
371同上，第159段。
GE.13-62500 9168. 特别报告员充分认识到这一专题涉及的复杂性和谨慎从事的必要性，以特别确保习惯进程中的灵活性得以保留。
他回顾说，本意既不是要审议习惯国际法的实质内容，也不是要解决关于习惯法依据的纯理论争议。
相反，特别报告员转而建议委员会侧重于就识别习惯国际法规则问题拟定结论，并附加相关评注。
预计这样的结果将切实有助于法官和律师，尤其是那些不太熟悉国际公法的法官和律师。
69. 鉴于特别报告员建议侧重于识别习惯规则的系统方法，也由于本专题目前的标题提及“形成”导致人们对于本专题的范围产生一些困惑，因此特别报告员建议将标题改为“习惯国际法的识别”。
即使更改了标题，建议委员会开展的工作仍将包括审查形成习惯国际法规则的要求以及此类规则的实质性证据。
要确定某一习惯国际法规则是否存在，这两个要素必不可少。
特别报告员进一步重申，他倾向于不在本专题的范围内处理强制法。
70. 关于习惯国际法作为国际法的渊源问题，特别报告员首先转向《国际法院规约》第三十八条第一款，因为该款是国际法渊源的权威表述。
特别报告员随后讨论了习惯国际法和国际法其他渊源之间的关系。
特别报告员指出，习惯国际法与条约的关系是一个具有重大实际意义的问题，但也指出，这是一个人们相对较为了解的问题。
在他看来，习惯国际法和一般法律原则之间的关系则不那么明显，需要委员会详加审查。
他提请注意使用连贯一致的术语的重要性，进一步建议列入一项关于使用术语问题的结论。
71. 报告还提供了与审议该专题有关的材料的说明性清单。
尽管该清单无意做到详尽无遗，但列出的材料被认为能够体现处理习惯国际法的形成和证据所使用的一般方针。
在初步审查了某些关于国家惯例的材料以及国际法院和其他法院与法庭的案例法之后，特别报告员初步指出，尽管存在一些不一致的地方，但审阅的几乎所有材料都强调，要形成一条习惯国际法规则，既要有国家惯例，也要有法律确念。
他进一步指出，其他机构(例如国际法协会、国际法学会和红十字国际委员会)就这一专题开展的工作以及随后的辩论和文章将引人关注。
72. 特别报告员指出，在报告中加入两项结论草案确认了他对委员会工作成果的形式的想法，但认为现在就将结论草案提交起草委员会为时过早。
相反，他希望开展非正式磋商，以就该专题的标题以及是否处理强制法问题达成共识。
辩论摘要2.一般评论(a)73. 委员们普遍同意，委员会的工作可为识别习惯国际法规则的进程提供有益的启示。
委员们广泛支持制定一系列附加评注的结论。
这一实际成果将用以指导那些不专门研究国际公法的律师和法官。
委员们强调，尽管各种条约层出不穷，国际法的若干领域已经编为法律，但习惯国际法依然十分重要。
同时，委员会的普遍看法是，就这一专题开展的工作不应作过多硬性规定，因为习惯进程的灵活92GE.13-62500性依然至关重要。
在这方面，委员们还强调，习惯国际法的形成是一个持续的过程，并不因为一条规则的出现而停止。
74. 一些委员评论说，有必要查明委员会能够就这一专题提供的附加值，并在这一专题工作与委员会先前的工作以及其他实体的工作之间加以区分。
在这方面，委员们表示，有必要在委员会的工作与国际法协会开展的类似工作之间加以区分，并阐明委员会将解决哪些处理方面的空白。
75. 一些委员注意到这一专题所固有的复杂性和难度，认为识别习惯国际法方面存在的模糊性已然引发法律不确定性和不稳定性，以及关于一条习惯国际法规则是否存在的投机性或恶意争论。
因此，为阐明使用何种程序识别一条习惯国际法规则而建议开展的工作受到普遍欢迎。
专题的范围(b)76. 一个引发了与范围有关的问题的初步事项是专题的标题。
若干委员同意特别报告员提出的将“习惯国际法的形成与证据”改为“习惯国际法的识别”的提议，不过也有若干委员表示支持保留现有的标题。
另一些委员则建议了其他的标题，包括“习惯国际法的证据”和“习惯国际法的认定”。
还有人认为，由委员会解决与“形成”有关的理论问题不恰当，因此应将其从标题中删除。
最终，委员们普遍认为，即使更改了标题，也依然有必要在专题的范围中同时涵括习惯国际法的形成与证据这两个方面。
77. 委员们普遍同意，委员会工作的主要侧重点应当是阐明识别习惯国际法在形成和证据方面的要素所使用的共同方针。
然而，对“形成”和“证据”的审议应给予的相对分量引发了争论。
一些委员怀疑，与习惯国际法的形成要素有关的十分学术或理论性的问题对于委员会在这一专题方面的工作是否必要或相关。
有一种观点认为，形成和证据是截然相反的概念，因为前者是指随着时间的推移而发生的动态过程，而后者是指法律在某一时刻的状态。
另有若干委员认为，不可能将形成的过程与识别某一规则是否存在所需的证据区分开来。
78. 若干委员赞同不在本专题范围内对强制法详加研究的提议。
一些委员指出，强制法在形成和证据方面有其自身的特性。
识别某一习惯国际法规则是否存在与这样一条规则是否还具备不受条约克减的附加特征，是两个不同的问题。
还有人指出，已经提出了将强制法单列为一个新专题的提议。
另一些委员表示，应在本专题下处理强制法问题，因为这两个概念之间有密切的相互联系，应加以研究。
一些委员表示，如能够处理国际法渊源(包括条约法和强制法)的等级关系，将是有益的。
79. 若干委员赞同特别报告员提出的研究习惯国际法与一般国际法原则和一般法律原则之间的关系的提议。
有人指出，委员会应努力说明各个概念之间复杂而含糊的关系。
在这方面，一些委员指出，有时无法区分一般国际法原则和习惯国际法。
至于一般法律原则和习惯国际法，委员们也发表了类似的观点。
同时，一GE.13-62500 93些委员认为，应剔除涉及一般原则和一般国际法原则、但与习惯国际法无关的宽泛问题，因为研究此类问题将使本专题过于宽泛。
80. 委员们普遍支持研究习惯国际法和条约法之间的关系。
在这方面，有人回顾说，人们公认，条约可汇编、明确或产生习惯国际法规则。
还有一种观点认为，一条习惯国际法规则可以和一条相同的条约规定并行存在。
委员们还表示支持研究仅有极少数缔约国的多边公约对习惯国际法的影响。
有人指出，研究习惯国际法与条约法之间的关系应留待本专题工作的后期进行，因为首先需要对习惯国际法的构成要素开展透彻的分析。
81. 委员们还建议审议习惯国际法和国际法其他渊源(包括单边宣言)之间的关系。
一些委员建议对不具约束力的文书或准则与习惯国际法的形成与证据之间的相互影响加以分析。
82. 一些委员表示支持研究区域习惯国际法，尤需重点研究区域习惯国际法和一般习惯国际法之间的关系。
作为审议这一关系的工作的一部分，有人建议委员会研究区域惯例，包括相关司法决定、协定和法规。
在这种情况下，有人指出，可能难以区分区域组织的惯例和单个国家的惯例。
方法学(c)83. 委员们广泛支持特别报告员提出的同时审议习惯国际法两大形成要素的提议。
这两大要素亦即：使得一条习惯国际法规则存在的要素，以及证明此类要素存在所需的必要标准。
在这方面，委员们还普遍支持关于应侧重识别习惯国际法规则的实际过程、而不是此类规则的内容的提议。
不过，有人表示，不可能将主要规则的实质内容与对相关次要规则的分析完全区分开来。
另一种观点认为，侧重查明规则的方针需辅以主要规则示例对其进行支持。
84. 委员们还广泛支持特别报告员关于仔细研究国家惯例和法律必要确念――习惯国际法公认的两大构成要素的建议。
若干委员指出，查明习惯法规则必须以对国家惯例的评估为基础，同时适当考虑到此类惯例的通用性、连续性和代表性。
委员们同意，并非所有的国际行为都具有这方面的法律意义，尤其是礼让或礼遇之举。
同样，一些委员表示，某些国家立场可能并不反映法律确念，尤其是一个国家这样表示时。
若干委员评论说，查明必要的国家惯例和(或)法律确念是否存在是一个困难的过程。
有人指出，作为和不作为均有可能体现法律确念。
85. 有人提请注意，有必要仔细研究这种“双重要素”方针的时间问题，尤其是法律确念是否可能先于国家惯例，以及一条习惯国际法规则是否可能在短期内出现。
委员们还提到确定给予国家惯例和法律确念的相对分量的用途。
在这方面，有人表示，委员会就这一专题开展的工作对于弥合“传统”和“现代”习惯国际法方针可能至关重要。
另一些委员则认为，尽管有必要分析习惯国际法的各种不同方针，但用“传统”和“现代”这种字眼对这些方针进行归类没有必要，或具有误导性。