德国基本权第三人效力问题
德国行政法读书笔记
评于安《德国行政法》姓名：赵思义学号：20110100682012-1-2评于安《德国行政法》我读书前有个习惯，就是必先看目录和序言。
初看目录，第一感觉就是和教科书没区别。
当深入内容后，理性认识立刻就取代了感性认识，感触还是颇多的。
下面是我对读完此书后的一些笔记和感悟，也算作读后感吧。
1、宪法与行政法的关系：行政法是动态的宪法。
德国形成了以人的尊严为核心的、追求人格全面康乐的基本权利体系，但基本的内容应该有如下一些：首先，从总的方面看，在德国人之尊严的内涵是指：“每个人都必须一直被作为他或她自身的目的而对待，每个人的最原初尊严包括认知和实现作为有独立人格的人”。
尊严至少包含如下几点：平等；对身体特征和完整性的尊重；对智力和精神特征与完整性的尊重；对政府权力的限制；保障人作为个体化与社会化共生的存在。
人之尊严是德国基本法的核心价值，还表明尊严不仅仅关注个体，作为宪法的核心价值，尊严辐射到整个宪政秩序，要求国家不仅要保护它还要努力实现它、尤其是要伸展并保护社会中的弱势成员，如再社会化的罪犯或处于各种不利情境中的人。
在此，尊严作为高级法判断并引导着个人与社会。
其次，以人的尊严为基础，基本权利存在着主观和客观两个面向。
德国基本权利的主观面向相当于消极自由，而客观权利在德国意味的则是国家有义务去主动获取的、最为基本的社会价值们。
基本权利的客观面向与德国宪法框架的价值导向本质系结在一起，要求政府在社会中实现基本法所体现的一系列客观价值，要求政府创造出适当的社会条件来使得权利作为基本规范得以实现，这对政府施加了责任，要求它应此而积极作为。
因此，政府成为公民实现正义的合作伙伴，共同追求着对包括基本自由与基本需要在内的尊重。
来源于基本权客观面向理念，德国进一步发展出了基本权的第三者效力理论，它在1958年著名的吕特案件中得到了较为全面的阐述。
在该案判词中，宪法院认为：基本权作为支配社会之基础原则的客观秩序的一部分，对于公共之善有着极为重要的意义，因此，基本权必须既影响到公行为、也对私行为产生效力；即便是修宪也不能改变基本权利。
论德国宪法上的人的尊严及借鉴
论德国宪法上的人的尊严及借鉴第二次世界大战后德国将尊重和保护人的尊严作为宪法的基础和最高价值，不仅基于对历史的深刻反省，而且与基督教传统和康德哲学有密切联系。
神和人的理性都认同人是目的，不是工具，如果国家把个人当作客体或者达到某种目的的手段，使个人失去独立自主、自由发展的人的形象时，就侵犯了人的尊严。
德国宪法上的人的尊严涵盖个人自决、身体和私生活领域不受侵犯、最低生存保障等方面。
我国宪法第38条侧重对公民人格权的保护，与人的尊严尚有距离，思想基础也未集中于人是目的。
德国的客体公式及目的工具理论具有参考价值，应从我国国情出发，在吸收借鉴的基础上提炼具有本土特色的人格尊严理论。
许多国家的宪法和国际性法律文件都提出对“人的尊严”的尊重和保护，但作为一个抽象的概括性条款，“人的尊严”在各国法律体系中的地位和作用不尽相同，而依赖于一个国家的历史文化、宗教信仰、法律传统和司法实践等因素。
我国《宪法》第38条规定了对公民人格尊严的保护，但对人格尊严的性质和定位尚不明确。
如何理解“人的尊严”?人的尊严是宪法上的权利吗?国家能不能限制或者剥夺公民的尊严?宪法上的“人的尊严”对其他法律有什么影响?什么情况下人的尊严受到国家的侵犯?如何在个案中援引宪法“人的尊严”，进行分析推理并作出判断?回答这些问题，不仅要在理论上对宪法上的人的尊严的概念内涵、保护范围作出界定，而且需要在实践中通过宪法解释和适用，发挥人的尊严的客观价值和作用，体现宪法的权威。
笔者试以《德国基本法》人的尊严条款为参照，借鉴域外相关的理论学说与判例，研究人的尊严的基本权利属性，为我国的法学理论案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革与实务提供参考。
关于基本权利效力(1)
关于基本权利效力(1)内容提要宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，不仅构成社会生活的基础，而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。
基本权利是宪法体系的重要组成部分，以具体而多样化的形式体现宪法效力的价值。
从宪法规范日益生活化的发展趋势看，宪法价值主要通过基本权利效力的具体功能而得到实现。
基本权利既对国家权力的整体活动发挥约束力，同时也对私人之间的关系发挥效力。
本文以基本权利发展的历史过程与价值体系为基础，以基本权利效力相关的判例为素材，分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础，重点论证了基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。
关键词宪法效力基本权利私人之间关系效力私人自治宪法效力与基本权利效力现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性，即宪法就是法律，是法律体系中具有最高地位的法律。
由于受传统宪法理论的影响，过去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象，在无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。
如果承认宪法是“政治法”命题，有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。
作者在与宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形式的问题。
[1]在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力发挥的形式与具体的制裁方式。
从宪法的价值体系看，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。
基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。
基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。
在宪法实践中，基本权利效力具有如下特点：一是基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域；二是基本权利效力的具体性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，特定主体在具体的活动中感受权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议；三是基本权利效力的现实性，即基本权利尽管具有未来志向性的特点，对今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力，不必一定通过部门法得到具体化。
基本权利第三者效应理论实证主义分析与实践论文
基本权利第三者效应理论的实证主义分析与实践摘要：随着我国法治建设的逐步完善，有关宪法基本权利的理论问题也逐步获得重视。
伴随”服务型政府”的转变、公民基本权利意识的提高以及立法不作为导致的宪法基本权利的虚置，如何真正保障公民宪法基本权利成为理论的焦点。
顺应时代的要求，结合我国的基本国情以及参照国外的法律实践，宪法的直接适用作为解决我国当下宪法虚置以及违宪审查问题具有重要的意义。
关键词：宪法；第三者效应；分析实证主义；基本权利；私法权利一、理论争点宪法第三者效应理论产生于19世纪50年代的德国，以吕特判决、联合抵制电影案、墨菲斯特案、联合抵制周报案为背景而提出来，主要代表人物是尼伯代。
他认为基本权利是最高层的规范，因此宪法应该在私法领域得到适用。
基本权利是最高层的规范，倘若基本权利的条文不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利条文将沦为仅具有绝对的宣示性质。
[1]无论是在理论界还是实务界，都有对该理论的反对声音。
比较具有代表性的是杜立希，他从公、私法划分的角度出发，强调私法的独立性和自治性，从而将宪法排除在私法领域之外。
杜立希在《基本权利及民事诉讼》一文中指出：德国《基本法》中有关基本权利的规定是针对国家公共权力而设的，并非专为调整个人与第三者之间的私人关系而制定，所以对民事法律关系的拘束是间接的。
基本权利第三者效应理论在各国的发展状况和理论形式并不完全一样。
在美国是”州政府行为”理论，在英国是”横向效力”理论，在德国是普通法院在司法关系中的”间接适用”模式等等。
[2]尽管表现形式各有不同，但各种理论的关注点却是相同的：宪法基本权利的私法直接适用问题。
根据张千帆教授的观点，我国宪法司法化可以分为实现宪法效力的”弱形式”而进行的”司法判断”和为实现宪法效力的”强形式”而进行的”违宪审查”。
[3]我国的宪法司法化问题归根到底就是宪法在私人领域的直接适用问题，对该问题的研究随着有关宪法案件的发生而逐渐受到关注。
一、人权理论的历史演变
一、人权理论的历史演变什么是人权，中外学者界定不一。
有的学者认为：人权的原意是指某种道德观念或价值观念，因而它是一种道德意义上的权利和义务。
有的学者认为：人权即作为一个人所应该享有的权利，人民主权原则经宪法确认之后，人民即国家的主权者，自然应该成为享有人权的主体。
有的学者指出应从三个层次去揭示人权的内涵：首先，人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应有的权利。
其次，人权就实质而言，是国内法管辖的问题，又是一种法律权利。
最后，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。
美国伦理学家A·格维尔茨认为，人权是指一种狭义的权利，即主张权。
这种权利的结构可以理解为：A由于Y而对B 有X的权利。
它包括五个因素：（1）权利的主体A，即有权利的人；（2）权利的性质；（3）权利的客体X；即权利指向什么；（4）权利的回答人B,即具有义务的人；（5）权利的论证基础和根据Y。
在这五个方面，都充满了学者的争论。
另外一位美国学者科斯塔斯·杜兹纳认为：“人权”是一个复合的范畴。
人权有时指人，有时指人的自然性，与人道主义思潮以及其法律形式密不可分。
还有学者认为人权只能在道德意义上使用，并只能限定在道德意义的范围内。
“人权被设想为人们作为人凭借其自然能力而拥有的道德权利，而不是凭借他们所能进入任何特殊秩序或者他们要遵循其确定的特定的法律制度而拥有的权利。
” 我们认为人权是在人的自然属性之上对人的应有道德权利的期待，它充满了人的偏好或价值选择，人权的实现离不开人的社会属性。
人权是一个历史的产物。
最初，人权是与特定的阶级利益联系在一起的，新兴的资产阶级将人权作为反对政治独裁势力和守旧社会组织的思想上和政治上的斗争武器。
首先提出人权口号并对其予以理论证成的是资产阶级启蒙思想家。
他们从与自然法理论相结合的社会契约论出发，主张在国家产生之前人类曾经生活于一种自然状态中，人人均有自然权利，国家的产生是由于人们相约组成政府以保护这种自然权利。
齐玉林案
法理学案例分析：齐玉苓案圣才学习网2010年06月24日11:33:28[] [] []【事件概要】齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。
在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父——原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。
1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
同年，滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。
原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。
在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。
2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
”2001年8月24日，山东省高级人民法院据此作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告应当承担民事责任。
”法院判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。
作为实体法依据，该判决引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条的规定。
比较宪法学讲义文本
比较宪法学比较宪法学是现代宪法学理论体系的重要组成部分，是一门以比较方法分析不同国家宪法现象的独立的学科。
在价值与事实、规范与现实、国际化与民族化的冲突与融合中，人类将更加珍惜通过长期的宪政实践所积累的经验。
本书的主要内容在于：从宪法理论、公民基本权利、国家制度、宪法运行等方面对当今世界代表性国家的宪法理论与实践进行了比较，既注重于对主要国家宪法中共同内容的介绍，更着力于对有关国家宪法的不同规定及其实践上存在的差异进行对比剖析，突出了不同国家宪法内容的差别及其宪政实践的特色，有助于认识和感悟当今世界各国宪法在形式与内容上的多样性，加深对宪法学课程中所学一般知识与理论的理解。
时事分析：附1：美国“9·11”十年附2：微博言论及其界限附3：梅普组合新时代？附4：英国最高法院两周年附5：美国总统为何多是法律人？附6：救援中的日本自卫队附7：悦悦事件的比较思考附8：没有宪法的国家附9：人类性别、公民身份与权利保障附10：残疾人火车票半价的思考附11：居民身份证法修改附12：公务员招考中的歧视现象附13：从防艾到少数人权利保障附14：普京的选择：权力还是人民？导论一、比较宪法学的概念、性质（一）比较宪法学的概念对于比较宪法学是属于宪法学的一门学科，还是属于比较法学的一门学科？在学术界也是存在着争论的。
1、“宪法学”＋比较→宪法学的一个分支学科宪法学是研究宪法的产生、本质及其发展规律的科学，比较宪法学则是从比较对照的角度加深对宪法的产生、本质及其发展规律的研究和认识的科学。
2、“比较法学”＋宪法→比较法学的一个分支学科比较宪法或比较宪法学，是比较法的一个部门，它是对作为各国根本法-----宪法或首要部门法进行双边或多边的研究。
这两种意见都在一定程度上认识到了比较宪法学研究的方法与对象的特点。
总的来看，以研究对象的一致性来看，比较宪法学与宪法学有着很大的关联；从研究的方法与原理来看，比较宪法学又是比较法学的一个分支，要遵循比较法学的基本原理与规则。
宪法公民基本权利对第三人效力理论的产生与对比考察
保护令 、６ ９年的权利法案均 为宪法 的核心内容： １８ 宪法性判 例 主要是个人 ， 国家即使参加经济活动， 也是 以普通 民事主体的
尼伯代认为宪法上 的基本权利条款是最高的规范 ， 若它们 适用， 尽管我 国尚未将对 公民基本 权利 的司法救济制度化、 具
不能再私法关系中被试用 ， 将沦 为仅具有“ 绝对的宣示性质” 的 体化、 系统化， 还没有专有程序和制度上 的保障实施， 以我国 但 具文而 已， 进而主张宪法上的基本权利条款在私法关系 中应 当 的宪法传统观念和现实 的宪法规定来看 ， 宪法规范不只是调整 国家机关与公 民之 具有绝对 的效力 ， 在私法 判决中可以被直接 引用 ， 这种主张得 国家权力 的运行 以及国家机关与国家机关 、 到了劳工法 院的支持 。 间的关系 ， 而且调整公民与公民之间的关系， 不仅涉及公权力 ，
训 ， １４ 联 邦 德 国 基本 法 第 １ 第 ３款 中 明确 规 定 “ 列 在 ９９年 条 下
二 、 国宪法基本权利对第三人效力理论的产生与 内涵 德 传统 的宪法基本权利对于私法领域“ 无效力论” １１ 年 在 ９９
基本权利作为可直接 实施 的法 律， 使立法、 行政和 司法机构承 的《 魏玛宪法》 中得到 了修正， 人民的言论 自由及 以劳工运动 为 担义务。在学术界， ” 宪法 基本权利可约束行政机关的一切行为 目的的结社 自由不 能在私法关系中被剥夺和限制， 这意味着 已
间接第三作用” 这种主张得到 了德 国联邦宪法法院的采纳 。 ，
直接适用 宪法 。值得注意的是， 随着经济与社会的发展 ， 民 公
基本权利第三人效力的范畴与本质
许瑞超：基本权利第三人效力的范畴与本质
德国基本权利第三人效力的理论命题、学界争议等做了详细推介；〔３〕（２）在反思德国基本权利直 接、间接第三人效力分类的基础上，探析了我国基本权利第三人效力的类型选择问题；〔４〕（３）从基 本权利客观法属性、合宪性解释或基本权利保护义务的视角切入，阐述了基本权利第三人效力的 具体实践问题；〔５〕（４）从宪法和私法相互关系的角度，论述了我国基本权利第三人效力如何通过 私法的规定予以实现；〔６〕（５）对美、德两国的理论与实践进行了分析比较，得出德国模式更值得我 们借鉴的结论。〔７〕 从范式上看，学界对基本权利第三人效力的研究，主要借鉴德国的理论框架。
一、第三人效力探讨的基础：公私二元划分
第三人效力涉及了宪法和私法、宪法与民事诉讼法之间的公私二元关系。〔９〕 公私二元划分 是第三人效力探讨的基础。
（一）公私二元划分是第三人效力实践的基础 第三人效力，也被称为水平效力、私人效力、基本权利在私法或私人法律关系中的效力等。〔１０〕 这些术语表明了，第三人效力涉及“基本权利主体—私法权利主体”“政治国家—市民社会”“宪法 关系—私法关系”的公私二元关系。因公私二元划分，只有私人主体的基本权利在事实上受到了 相对方的不法侵犯且该行为不能归于国家时，才有第三人效力问题。第三人效力是指，基本权利 能否以及在何种程度上可以对诉讼当事人之间的民事实体法律关系产生影响。〔１１〕 具体而言，从
分类的基础
五、第三人效力的方法范畴：基本权利取向
二、第三人效力的规范范畴：基本权利客观 解释
法属性
六、第三人效力的本质属性：涉及不同范畴
三、第三人效力的价值范畴：人类图像和自 的结构性效力
由权的多重面向
七、结语
四、第三人效力的义务范畴：基本权利保护
德国宪法判例
德国1. 工伤索赔案*案件编号：1 BvR 1982/01判决时间：2007年2月27日关键词：平等权、《统一条约》[事实概要]本案涉及一起工伤事故的认定。
然而，案件持续时日较长，横跨东西德统一前后，因此，本案判决对于统一之后法律制度的协调问题具有指导意义。
本案情形如下：1984年2月，当时仍是东西德分立，东德的一名工人在去工厂的路上，由于路面湿滑而摔倒，导致左腿瘀青。
半年多之后，1984年9月，左腿动脉阻塞，最终必须小腿截肢。
这名工人向当时东德主管部门提出申请，要求认定截肢属于摔倒的直接后果，从而确定截肢属于工伤。
主管部门拒绝这一申请，其理由是，根据当时法律，工伤属于在工作过程中造成的意外伤害，工作过程也包括从居住地到工厂的路途中，因此，只有摔倒导致的瘀青属于工伤事故。
而根据医疗鉴定，动脉阻塞以及相应的截肢，属于局部疾病，并非工伤事故。
1990年10月3日，两德统一，更准确地说，原东德作为主权国家，根据国际法，与西德签订国际合约，自愿加入西德，统一后名称为德意志联邦共和国。
政治上的统一同时意味着法律制度的统一。
1991年7月，申请人又向统一后的联邦德国主管部门提出申请，要求撤销前东德主管机关的决定，确认其所受伤害属于工伤事故。
主管部门根据《统一条约》第19条1规定，认为前东德主管机关的拒绝决定并不违背基本法关于法治国的基本原则，因此，维持原主管机关的拒绝决定。
案件诉至联邦社会法院，法院同样做出维持前东德主管机关决定的判决。
案件最终诉至联邦宪法法院。
控诉人认为，社会法院的判决侵犯了其根据基本法第3条第1款2享有的平等权。
[判决理由]在德国，联邦宪法法院审查基本权利案件时，一般遵循三个步骤：第一，涉案基本权利的保护范围是什么？第二，公权力行为是否对基本权利塑造的保护范围构成侵犯？第三，如果构成侵犯，是否有正当理由提供支持？不过，这种审查框架是与其基本权利理论分不开的。
关于基本权利理论，这里无法详述。
德国吕特案
片之第一导演，而上述 《犹太甜心》之影片乃系正当化纳粹对犹太人追捕屠
杀的重要作品之一。公开信中并指出德国在全世界的道德声望不得被以赚钱
为目标的商人重新加以毁坏；哈蓝先生如今之复出将使得列强对德国战后重
建的疑惧由原先之日趋转淡重新变为激烈；基于这项理由，正直的德国人民
必须挺身抗议与抵制。这不只是权利，而是义务。对此，正拟发行哈蓝先生
阐释。联邦宪法法院做出的这一阐释，后来被宪法学者概括为基本权利的
“间接的第三方影响”理论。
➢ 链接：齐玉苓案
在该案中，法律作为一种经验是在社会需求的前提 下应运而生，最高人民法院的《批复》体现了对人们宪 法权利需求的一种回应。
本案中被告是否侵犯了原告的受教育权，而受教育 权作为宪法基本权利能否对第三人发生效力，又如何对 第三人发生效力。要解决这个问题需要弄清楚什么是受 教育权以及宪法上的受教育权是否可以适用于私人间的 关系。国外宪法学界称之为基本权利的私法效力理论。
【争议焦点】
1、是否能够将宪法适用于私法领域？ 2、“一般法律”是否总是能够对基本
权利加以限制？ 3、如何在基本权利与私法益之间进行
权衡？
【法院判决】
★宪法法院判决法院决定违宪：
1、基本权利对私法的 “辐射效应” ：
《基本法》确立了以人格及人性尊严能在社会共同体中 自由发展为中心基本权利的价值秩序，立法必须符合基本 权利的价值系统。在适用私法的私人争议中，法官对私法 的运用和解释必须合乎宪法，以使现存法律的内涵与基本 权利的价值体系协调一致。
的侵害”，而仅只是来自私人的侵犯。因此，该问题可以被简要地理解为，
诸如言论自由等基本权利在遭到来自私人侵犯的时候，是否仍然能够得到基
本法的保护？
“实际劳动权”的理念塑造与现实作用(企业只发工资不安排工作也不行)｜子非鱼说劳动法
“实际劳动权”的理念塑造与现实作用（企业只发工资不安排工作也不行）｜子非鱼说劳动法作者：王倩，同济大学德国研究中心兼职研究员，法学博士载《时代法学》2012年第5期摘要：劳动者是否有权要求实际从事约定的工作，对这一问题我国现行劳动法中没有明确的答案，学术界也基本没有相关讨论，现实生活中，用人单位随意安排劳动者“待岗”或者“调职”的现象却不少见。
德国法经过多年司法实践的发展逐步承认了，一般条件下用人单位有义务在劳动关系存续期间按照合同约定安排劳动者工作，完善了对劳动者“实际劳动权”的保护。
借鉴德国法的经验，在我国确立“实际劳动权”，不仅体现了劳动法理念的进步，而且有利于促进劳动合同实际履行，规范劳动合同变更。
关键词：实际劳动权待岗调职劳动合同的履行和变更曾经热播的电视剧《蜗居》反映了很多现实问题，其中有一个情节特别引起了笔者的思考：女主角海萍在一家日资企业工作，老板基本上每天都让员工加班，因为晚上要给人上中文课，海萍几次拒绝引起老板不满，为了逼迫她主动辞职，老板让人把她的办公桌移到了厕所门口的走廊上，让她每天继续报到，但是不再给她任何与业务相关的工作，海萍无奈之下愤然离开。
观众大多都会觉得老板的做法很缺德，但是似乎也说不出来哪里违法，更不知道应该怎么应对。
其实，这个情况用法律语言表达出来就是：用人单位虽然继续支付了劳动者的工作报酬，却没有按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件。
那么，劳动者是否有权要求实际从事约定的工作呢？这个问题看似简单，也许有人会指出我国《宪法》第42条第1款已经明确规定了“中华人民共和国的公民有劳动的权利和义务”。
但实际上，这个回答只是肯定了在国家和公民的关系中，公民拥有劳动权这一基本权利，国家不得侵犯并应当予以保护，具体体现在《宪法》第42条的第2款中，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。
”但是在私法层面上，也就是说在劳动关系中，劳动者是否有权要求用人单位受领其劳动？用人单位有义务按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件吗？确认劳动者的“实际劳动权”是否有现实意义？如果对上述问题的答案都是肯定的，又应该怎样来保障劳动者的这一权利呢？笔者将在介绍德国经验的基础上讨论这些问题，希望本文能成为引玉之砖，唤起国内学术和司法界的进一步探讨。
德国“吕特案”评析
德国“吕特案”评析作者：柴宝红来源：《青年生活》2019年第18期摘要：联邦宪法法院是联邦范围内最高的司法机构，有权宣布其他法院的判决无效，联邦宪法法院在1958年的“吕特案”中，对基本权利进行了一种新的理解与运用，即第三人效力理论，突破了传统的基本权利效力理论，对理解基本权利具有重要意义。
关键词：联邦宪法法院;吕特案;基本权利;第三人效力联邦宪法法院对“吕特案”的裁决（一）案情介绍1950年9月20日时任汉堡媒体俱乐部主席吕特在德国电影周的开幕典礼上，向影片发行商与制作商发出呼吁，联合抵制纳粹时期著名反犹太人导演哈兰的新作（不朽的爱人），禁止其在电影院播放。
因哈兰曾为纳粹政府拍摄过多部电影，其代表作（犹太人苏斯）具有强烈的反犹情绪。
哈兰和多米尼克公司等遂以吕特违法善良风俗为由向汉堡地方法院起诉吕特。
1951年11月22日汉堡地方法院根据德国民法典第826条的规定，认定吕特的行为违背了善良風俗，并因此造成了对方的伤害，构成侵权，判决对吕特施加禁令。
吕特不服，最终向联邦宪法法院提起宪法诉愿。
（二）裁决结果联邦宪法法院推翻汉堡地方法院的判决，并撤销地方法院针对吕特施加的禁令。
基本权利的效力理论（一）传统理论基本权利的传统理论认为，宪法规定的基本权利仅限制国家权力的行使，对于私主体之间的关系并不适用。
（二）第三人效力说关于基本权利的第三人效力，存在着两种观点，即“直接效力说”和“间接效力说”，前者代表者为尼佩戴，后者代表者为杜里希。
直接效力说是指，宪法规定的基本权利条款可以直接适用于私人之间的法律关系，其实践最早出现在“单身条款案”中;间接效力说则是指基本权利不能直接适用于私主体之间，只能通过民法的“概括条款”来实现，吕特案正是间接效力说的第一次实践。
主流观点认为基本权利在私人间的适用应采取间接效力说。
间接效力说在吕特案中的适用吕特案涉及言论自由这一基本权利，因此，联邦宪法法院将其置于德国基本法第五条[ 德国基本法第五条第一、二款：“人人享有以语言文字和图画自由发表传播意见并无阻碍地以通常途径获取信息的权利。
论宪法基本权利对德国国际私法之影响
有价值取 向的 中性法律 ， 而是要 受到宪法的制约。 这一观点在司法 中也获得支持 ， 例如德 国联邦宪法
德 国 国 际私 法 第 ｌ ５条无 效 的 判 决 ：Ｖ ｆ ２ ２ １８ ，ＧＢ．９ ３Ｉ ２ ， Ｖ ｆ Ｅ６ ．８ ． Ｂ ｅ Ｇ ２ ． ．９ ３ Ｂ １１８ ５ Ｂ ｅ Ｇ ３ １１ ５ ９ ６
使 按照 丈夫本 国法 ， 子 的法 律 地 位 实 际 上 更 为 优 妻 越， 也不 能排 除 这一 冲 突规 范 的违 宪 性 。 因为 根 据
一
、
基 本权利 影响 国际私法 的效 力基础
功能决 定 的。 基 于此种 认识 ， 国 学者 拜 茨 克 （ ｅｚｅ 和 索 德 Ｂ ｉｋ ） ｔ 内伯格 （ｏｎｎｅｇｒ指 出 ：一 切 法 律 都不 得 和 宪 Ｓｎ ｅｂｒｅ） “
法抵触 ， 际 私 法 也 是 如 此 。 费 雷 德 （ 国《 本 法 》 ３条 第 ２ ． 基 第
理公法案件还是私法案件 ， 法院都不能做 出违反基
本 权利 的判 决 。可见 ， 法 中 的基 本 权利 之 所 以能 宪 对 国际私 法产生 影 响 ， 由基本 权 利 本 身 的 品质 和 是
款和第 ３ 款规定 了男 女平 等原则 ， 禁止性别歧视。
际私 法立 法 中， 结点 的选择 要符 合 宪法基本 权利 的要 求。在适 用外 国法 的过 程 中， 连 宪法基本权 利 －￣并入 ｑ ． －
公共秩 序保 留制度 ， 作为公 共秩序 的具 体审 查标准 ， 除 外 国法 的适 用。 排 关键词 ： 基本权 利 ； 国际私 法立 法 ； 共秩 序保 留 ； 国法 公 德 中图分 类号 ： ９ ６ １ 文 献标识 码 ： 文章编 号 ：０ ８— ９ １ ２ ０ ）４— ０ ６— ４ Ｄ ２ ．３ Ａ １ ０ ６ ５ （０ ９ ０ ０ ９ ０
试论宪法基本权利对第三人的效力
试论宪法基本权利对第三人的效力一、引言宪法对第三人的效力问题是由德国学者H·P·Ipsen所提出，“第三人”是指政府与人民关系以外之人，即人民与人民之间的关系，故此种基本权利的作用方式可以被形容为“水平的”，以区别于规范政府与人民之间的“垂直”作用。
宪法基本权利对第三人效力所要解决的问题在于，除了宪法明文规定适用于私法关系之中的基本权利之外，宪法上的其他基本权利在同为基本权利享受者的私人之间，在何种程度，以何种方式，发生效力？换言之，就是宪法所赋予公民的对抗国家的基本权利是否也可以对抗私人？本文将以此问题为主线，在介绍逻辑和规范前提的基础上，从学说理论和司法实践的角度进行比较分析，并进而得出相应的结论。
二、“宪法第三人效力”的逻辑前提1、宪法和民法相互区分基于“市民社会”和“政治国家”的分野，宪法和民法分别作为公法和私法领域的代表性法律，调整对象和手段的不同造成了这两种基本法律规范之间无法存在交集，两者在公法、私法严格划分背景之下互不影响，互不干涉，并形成各自独立运行的体系。
可以说，为了更好地适应改革开放和市场经济发展的需求，民法学界在“公私划分”理论的基础之上逐渐提出了“宪法和民法平行论”的观点，目的在于确保民法在市民社会中的基础性地位，为市场经济的发展和繁荣在制度层面提供保障。
2、宪法和民法相互影响随着国家行政权力的扩张，法律领域内逐步出现了公法和私法相互渗透，相互影响的现象。
具体的表现就是“公法的私法化”，“私法的公法化”以及“介于公私之间混合法律的出现”。
[1]尽管需要强调作为公法的宪法对私法领域和私人生活的效力和影响，但是这种作用并不能过分夸大，不能将宪法视为超越“公法和私法”的根本大法，而其他部门法只能是宪法条文的具体化。
[2]否则，对宪法的此种定位不但可能出现“泛宪法化”的现象，[3]而且还会影响到其他部门法的独立地位，影响我国市民社会的培育。
三、“宪法第三人效力”的规范前提宪法对第三人的效力还存在一定的规范前提，换言之，在宪法中还存在着涉及公民民事权利的条款，正是由于这些条款的存在才使得宪法对民法发生一定的效力具有了可能性。
民法
民法的性质1。
民法是私法关于公法和私法的划分标准，主要有以下学说：利益说。
也称目的说。
利益说源于罗马法。
根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。
应用说。
即所谓“公法不得为私人简约所变通”。
凡法律规定的内容，私人的意思不许自由抛弃或者变通的为公法，反之，为私法。
隶属说。
该说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等关系。
性质说。
以法律关系的性质为区别标准，具体又可分为三种观点：权力关系说，统治关系说和生活关系说。
理念说。
认为公、私法之划分，不应只从法的概念上推求，而同时亦应从法的理念上求之，符合亚里士多德所谓“一般的正义”及“分配的正义”的法律，为公法；符合“平均的正义”的法律，为私法。
意思说。
规律权力及服从者之意思的为公法，规律对等之意思的为私法。
主体说。
如果在某项需要法律调整的法律关系中，至少有一方当事人正是以公权主体的性质参加这项法律关系，那么这项法律关系就属于公法范围；不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围。
2。
民法为权利法3。
民法为市场关系的基本法4。
民法主要为实体法私权优先第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
（法规竞合）因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
（侵权责任优先原则）《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物遭受犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
”《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（2002年7月11日）：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
布洛克斯的《德国民法总论》及其法学方法论[权威资料]
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布洛克斯的《德国民法总论》及其法学方法论[权威资料] 布洛克斯的《德国民法总论》及其法学方法论内容摘要:德国当代著名法学家汉斯?布洛克斯的经典教材《德国民法总论》近期被翻译成中文出版，但国内关于布洛克斯的学术背景的介绍比较欠缺，为弥补这一缺憾，本文先就布洛克斯的生平和著作进行简略介绍。
然后对《德国民法总论》的结构框架和主要内容进行评述，指出该教材具有体系清晰、表达准确、语言简练、兼顾法学理论与司法判例的诸多优点。
最后，为透彻理解布洛克斯运用的法学方法论，须深入研究当代德国法学思潮，在利益法学与评价法学的学术传统中评估布洛克斯。
布洛克斯在《德国民法总论》中延续了由黑克开创的利益法学的法律解释论和法律虚造论，并在多处民法总则制度上运用利益评价方法进行分析，获得良好的理论效果。
关键词:布洛克斯《德国民法总论》利益法学评价法学德国当代著名民法学家汉斯?布洛克斯(Hans Brox，1920-2009)的畅销教材《德国民法总论》(AllgemeinerTeil des BGB)，是当代德国法学院最受欢迎的民法总论教材，近期由中国人民大学出版社出版了该书第33版的中译本。
〔1 〕它具有体系清晰、表达准确、语言简练、兼顾法学理论与司法判例等优点，因此对于学生而言，它是一本极佳的入门教材;对于研究者而言，也是一本管窥德国民法通说的重要参考书。
但令人遗憾的是，我国法学界关于布洛克斯的学术成就，尚缺乏初步的介绍和评述;对于布洛克斯如何分析民法问题，也缺少方法论方面的了解。
有鉴于此，笔者在通读原著和中译本的基础上，结合布洛克斯的学术背景资料，撰写了本篇书评，希望给中国读者提供一个关于本书的导读以及对作者的介绍，并揭示布洛克斯在法学方法论方面的成就。
一、汉斯?布洛克斯:其人与作品2009年6月8日，布洛克斯教授于德国明斯特逝世。
他的高足、当代德国著名法学家魏德士(Rüthers)在一次纪念研讨会上曾指出:“布洛克斯作为法学家的形象，具有众多的面相与色调。
法理学经典案例--齐玉苓案
齐玉苓案（2001年）1【事件概要】齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。
在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父——原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。
1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
同年，滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。
原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。
在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。
2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，2认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
”2001年8月24日，山东省高级人民法院据此作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告应当承担民事责任。
”法院判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。
作为实体法依据，该判决引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条的规定。
这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判依据的司法惯例，3在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。
德国宪法案例
1958的“药房案”（Apothekenurteil）[15]是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件。
在该案件的判决中，联邦宪法法院首次对最少侵害的检验（必要性检验）和狭义的比例原则（衡量的检验）作出了区分，认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分。
该案案情大致如下：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项规定新设药房须符合一定的条件，即只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，邦法才授权颁发新的执照，从而把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。
一位新移民是东德的药剂师，他向巴邦政府申请营业执照。
但根据上述邦法的规定，邦政府拒绝批准他开业。
该东德移民于是提出宪法诉愿，宣称邦政府决定及有关邦法条款侵犯了其职业自由。
因此，这里的关键问题是：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项（规定新设药房必须符合一定的要件）是否与基本法第12条第1项第1句所保护的职业选择自由相抵触。
最终宪法法院认为，巴伐利亚邦的立法者超越了基本法12条第1项就规制职业行使所划定的界限，因此，宪法诉愿得到支持。
法院的论证是一个含有三要素的检验框架[16]：第一，适宜性检验，也就是合理关联的检验，即假使巴伐利亚邦药剂师法案中的开业限制被取消，其对有序的药物供给所能造成的干扰程度，是否将危害国民健康。
联邦宪法法院认为：“如果允许在职业和道德上合格的申请者从事职业，他们对公众的直接损害一点也不明显，因而议会经常不能证明，对职业选择的限制和所期望的后果之间具备联系”。
该法院进一步认为，立法者所考虑的国民健康的危险，有部分原因根本不是来自药房事务的范围。
第二，必要性检验，也就是最少侵害手段的检验。
例如法院认为“基于公共利益的考虑，职业行为可被合理的规章所限制，然而选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制”。
“在对职业选择自由之侵犯不可避免的情形下，立法者必须永远使用对宪法权利限制最小的控制手段”。
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德国基本权第三人效力问题内容提要: 本文简要述评了基本权第三人效力问题在原产地德国的产生、发展与消融，一方面肯定我国宪法学界研讨基本权与私法关系之必要性与先见性，另一方面认为我们对基本权Dogmatik 整体性把握不足，建议对德国的三大基本权理论流派进行全面性了解，为将来参照建立中国自己的基本权理论体系做好铺垫。
;;一、第三人效力是德国问题吗？;; 基本权是否（Ob）对私法产生效力，如果回答是肯定的，那么如何(Wie)产生效力并且产生哪些（Welche）效力1，即是本文所追踪的目标--基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）问题。
在德国，这个问题也常常在"基本权与私法"标题下讨论2; 也有人称其为水平效力（Horizontalwirkung）3问题，水平意指私主体间的平等关系，相对应的是国家和公民之间的垂直的上下位关系（vertitale Unterordnung），而这种上下位关系与德国基本法人民主权理念严重冲突，所以"水平效力"一语不应使用4。
;; 第三人效力问题在深受德国法影响的日5、韩、台6照搬照抄应该不算奇怪，可美国7、南非8宪法学界也争论这个问题，可见它不仅仅是大陆法或成文法的问题；第三人效力被奥地利9、瑞士10、荷兰11、比利时、葡萄牙12、意大利13、爱尔兰和西班牙14等欧盟国家所接受不算意外，但是欧洲人权法院15和欧盟法院16也接受这一范畴，可见它不仅仅是内国法问题; 西方学者对这个问题吵了五十年仍乐此不疲，现在中国宪法学界也要拿此开题，可见它不仅仅是基督教文化问题。
它是每一个宪政国家都要面对的问题，宪法的效力与界限的问题，宪法诉讼的基础问题。
;; 第三人效力问题的原产地在德国，准确地说是基本法生效后的德国。
依照传统的公法与私法的区格，基本权问题产生在公民与国家之间，其功能在于保护个人的自由领域不受公权力侵犯。
私法制度处理公民与公民之间的法律关系，充分地体现了对个人自由的尊重，所以长时间以来，基本权和私法关系并没有任何瓜葛。
尽管通信自由是否拘束私法主体在1919年生效的德意志帝国宪法时代即被讨论过17，由于那时基本权还没有拘束力，所以讨论没有实际意义。
到了纳粹时代，践踏公民基本权的现象成为社会常态。
1945年二战结束，道德反省与法制重建压力下，恢复发展基本权理论成为法律理论与实务界首要任务。
由于托管因素的存在，直至1949年10月联邦共和国这一新的国体（国家组织法的研究对象）才出现，也正是这一时间差造成了50年代的基本权理论大讨论与大繁荣18。
第三人效力之争便是这理论大潮中的第一浪。
;; 二、第三人效力之争;; 这一场讨论并非开端于自由基本权问题，而是源自一个平等权问题。
1949年刚刚被选出的第一届联邦议会（Bundestag）在将宪法所确认的重要内容进一步以法律的形式明确化的任务上表现懈怠19。
1950年H.C. Nipperdey在其名篇"妇女的同工同酬（问题）"20中第一次提出：基本权应该具有直接第三人效力（unmittelbare Drittwirkung），以司法保护解决立法不足。
由于这一观点是Nipperdey 针对当时具体问题的权益之计，该观点论证先天不足。
不久，Nipperdey和他联邦劳动法院的同事们（Nipperdey是联邦劳动法院首任院长兼第一庭庭长）等来了一个合适的案子：一个希望接受培训成为护士的女孩在与她所工作的一家私立医院签订了劳务与培训合同，合同中有一条：一旦女孩结婚，院方可以辞退她。
后来她结婚了，医院依合同辞退了她。
她以解雇行为侵犯了她婚姻家庭自由（基本法第6条第1款）、人性尊严（基本法第1条第1款）和人格自由发展权（基本法第2条第1款）为由提起诉讼。
联邦劳动法院于1957年5月5日，认定该合同因侵犯原告上述基本权无效。
随后，陆续确认了观念自由（Meinungsfreiheit）,平等权（Gleichheitssatz）对私法关系的直接拘束力21。
;; 有趣的是，联邦宪法法院的法官们却在第一时间对与Nipperdey针锋相对的Guenter Duerig的"间接第三人效力说（mittelbare Drittwirkung）22"作出了积极反应23。
1950年，汉堡媒体俱乐部主席Erich Lueth向影片发行与制作商发出呼吁，联合抵制纳粹时期一著名反犹导演的新作。
该导演依据德国民法典第826条以Lueth违反善良风俗造成其损失为由起诉，在民事法院环节Lueth 被认定侵权。
联邦宪法法院在Lueth 提起宪法诉讼后，推翻了民事法院的判决，认为该判决侵犯了Lueth的言论自由权（基本法第5条第1款）。
"基本法不是价值中立的秩序（wertneutrale Ordnung）…在其基本权部分一个客观的价值秩序（objektive Wertordnung）被设定…这一价值体系必须作为宪法基本决定对所有法领域有效；立法、行政和司法要从中获得指示（Richtlinien）与动力（Impulse）。
它当然也影响民法，任何民事法规不得与它相冲突…";; 从Nipperdey与Duerig五十年前的第一次交锋到现在，基本权对私法产生影响已是共识24，关于"如何产生和产生哪些影响"的争论却从未停止过25，德国学界为这个问题前所未有地投入了巨大的精力与热情26。
相对而言，司法界表现得比较理性，1984年起联邦劳动法院不再承认直接第三人效力27; 至2002年2月为止28，在联邦宪法法院的100多卷本的裁判中，涉及第三人的有220个29，直接提到Drittwirkung（第三人效力）的只有两次30。
那么为什么宪法法院没有再提这一概念呢? 难道Schwabe说对了，第三人效力从来就是一个伪命题？我认为可能出于两点原因：一个是司法实务希望摆正与基本权Dogmatik的关系，另一个是第三人效力问题消融在基本权Dogmatik论战之中，它变成了每一种基本权理论都必须要处理的，同时也不再独立的一个问题。
;; Dogmatik 是一个中文中无法翻译的概念，无论是"释义学"、"教义学"、"学理"还是"教条"都不能准确反映其德文愿意。
Cremer 在"自由基本权"一书中写到，"Dogmatik是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论"31。
从中我们可以看出，Dogmatik是从实践中来到实践中去的一套标准化流程。
任何一个法学家在提出自己的Dogmatik 、"学说（Lehre）"和"理论（Theorie）"的时候，都应是建立在司法实务的基础上的，即使所持观点是批评性的。
如果该理论偏离实务观点太远，即不是或不再是Dogmatik, 而是法学家自己的法律解释（Auslegung）。
个人以为，在第三人效力问题上，联邦宪法法院在表明观点后，慎用Dogmatik名称是在有意与理论争执保持距离，维护自身的中立性与客观性。
;; 依照联邦宪法法院的一贯判决, "基本权首先是公民针对国家的防御权32"。
Lueth判决后，客观价值秩序说拓展出基本权客观法功能（objektivrechtliche Funktionen）：国家基本权保护义务( die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates)，原始的或者派生的给付请求权（originaere oder derivative Leistungsrechte）,组织和程序（保障）请求权（Rechte auf Organisation und Verfahren）, 制度保障（Einrichtungsgarantie）和第三人效力。
宪法法院所主导的这次基本权功能扩张导致了当代德国基本权学说分裂为三大流派：接受上述新功能的是多元功能派（Funktionaler Pluralismus），最新发展重点在国家保护义务；Alexy的原则理论虽然本质上也是多元功能论，但其完美的体系、超强的包容性和有组织地深化，显得多元功能派论者象是一群散兵游勇；最顽强的，2000年以来收获最丰的是Schlink所领导的防御权重构派。
下面，我将对以上提到的各家理论给与简要介绍，希望能够勾勒出德国基本权第三人效力问题讨论的概况。
;; 三、直接第三人效力说;; Hans Carl Nipperdey 从"基本权含义流变（Bedeutungswandel der Grundrechte）" 理念出发，认为"即使不是所有基本权，但是最少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则（Ordnungsgrundsaetze）33"，它们不需要法律（Gesetz）作解释性中介（interpretatorische Vermittlung）34, 对公民间的私法关系即具有直接效力"35，基本权必须成为私法权利（privatrechtliche Befugnisse）的标尺（Massstab）和界限（Grenze）36。
在现代社会必须承认"社会强力（Soziale Macht）"的存在37，个人在面对具有社会强力的私主体时( 政党、垄断性企业、工会、银行等) 会象个人面对国家一样无力38。
在一个开放的自由民主法治的国家里, 无论是企业内部管理行为，还是公民间合同或者私人单方面所作出的法律行为都不得侵犯他人的基本权39。
理论界，Leisner40 在"基本权与私法"，Ramm41 在"意愿形成自由"，Gamillscheg42 在"劳动法中之基本权"等著作中分别表述了支持直接第三人效力说的立场。
有些学者也使用了"绝对43（absolute）或者直接44（unmittelbare）效力（Wirkung）"，"绝对45或直接有效46（Geltung）"或者仅仅"有效"等措辞，但是很难泛泛地认为他们是Nipperdey基本权直接拘束私人理论的支持者47。
;; Nipperdey 学说的核心概念在于基本权对私法主体的"拘束（Bindung）"。